《刑事審判參考》（2018.3 總第111輯）
[第1218 號]楊某1詐騙案-單位職員虛構(gòu)公司業(yè)務、騙取財物的如何定性
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一、主要問題
單位職員虛構(gòu)公司業(yè)務騙取財物的行為，應當如何定性?
二、裁判理由
本案的基本事實是，行為人編造虛假公司業(yè)務，利用職務身份獲取被害人信任，使被害人相信交易對方是行為人所在單位，被害人基于該錯誤認識處分涉案財產(chǎn)，將錢款交給行為人，行為人將涉案財產(chǎn)占有、使用。對行為人的行為性質(zhì)，審理中有兩種不同意見∶
第一種意見認為，行為人是否構(gòu)成表見代理是區(qū)別行為人構(gòu)成職務侵占罪和詐騙罪的關(guān)鍵。如果行為人構(gòu)成表見代理，被害人與行為人所在單位之間形成民事法律關(guān)系，行為人占有、使用的實際是單位財產(chǎn)，對行為人應以職務侵占罪追究刑事責任。如果行為人不構(gòu)成表見代理，則以詐騙罪追究刑事責任。
第二種意見認為，行為人對其所在單位是否構(gòu)成表見代理并不影響對行為人的定罪，行為人編造虛假公司業(yè)務，利用職務身份獲取被害人信任，騙取被害人財物的行為，依法應構(gòu)成詐騙罪。
我們同意第二種意見，認為楊某1虛構(gòu)公司業(yè)務，騙取被害人信任從而將錢款匯入楊某1個人銀行賬戶，并私自占有和處分被害人錢款的行為構(gòu)成詐騙罪，主要理由如下∶
（一）行為人對其所在單位是否構(gòu)成表見代理不影響對行為人的定罪
區(qū)別詐騙罪與職務侵占罪的關(guān)鍵在于，前者侵占的是被害人基于錯誤認識而處分的財產(chǎn)，后者侵占的是行為人保管、經(jīng)營的單位財產(chǎn)。行為人是否構(gòu)成表見代理，在民事法律關(guān)系中直接影響各方的民事權(quán)利義務，但并不影響詐騙罪與職務侵占罪的甄別定性。即使被告人構(gòu)成表見代理，單位可能承擔相應的民事責任，該民事責任的承擔也是民事法律規(guī)范適用的結(jié)果，并非行為人的犯罪行為直接引起，也不是行為人主觀故意直接指向的后果。不能因為行為人所在單位最終在民事法律關(guān)系中承擔了相應責任，進而以該最終后果為標尺認為行為人的侵占對象是單位財產(chǎn)。單位承擔民事責任的原因主要是管理責任之必要。只要行為人主觀上有非法占有他人財產(chǎn)的故意，客觀上實施了“騙”的行為，侵占了被害人財產(chǎn)，而不是利用職務上的便利條件侵占其自己經(jīng)營、保管的單位財產(chǎn)，就應當以詐騙罪追究刑事責任。如果行為人讓被害人將資金匯入單位賬戶，那么資金歸單位控制，在這種情況下，行為人利用職務之便占有、處分單位賬戶里的資金，則屬于職務侵占。對此，我們可區(qū)別以下三種情況來考察∶
第一，行為人具有詐騙被害人財產(chǎn)的故意，但利用其具有的“表見代理”權(quán)限而實施詐騙行為的，仍然屬于詐騙犯罪。在這種情況下，行為人只是利用了“表見代理”，而沒有真實履行“表見代理”之職責。行為人只是將其“表見代理”作為騙取被害人信任的一種手段，以其職務身份獲取被害人信任，但所謂的“公司業(yè)務”卻是其編造的虛假事實。被害人基于相信行為人的代理行為而誤認為其交易對象是行為人單位，將財物交給行為人，后財物實際被行為人占有、使用。在此過程中，行為人使用了欺騙手段，被害人基于錯誤認識將財物交給行為人，涉案財物被行為人占有、使用違背了被害人真實意思。
第二，行為人具有詐騙被害人財產(chǎn)的故意，在對于所在單位既沒有代理權(quán)限，也不構(gòu)成表見代理的情形下實施詐騙行為，則是典型的詐騙犯罪形態(tài)。在這種情形下，被害人處分財物同樣是基于行為人欺騙行為產(chǎn)生的錯誤認識，被害人本意是與公司交易，并無將財物交給行為人占有、使用的意思表示。
第三，倘若行為人依照其對被害人的承諾，將涉案財物交付所在單位，再利用職務便利占有涉案財物。在這種情況下，被害人主觀上的真實意思是將財物交付行為人所在單位，客觀上財物也確實歸于行為人所在單位，因此被害人沒有因行為人的欺騙行為產(chǎn)生錯誤認識，進而違背本意地處分財產(chǎn)。此時，行為人如果利用職務之便，對已經(jīng)由單位占有的財物私自占有、處分，那么，其行為性質(zhì)屬于職務侵占。在這種情形下，無論行為人與被害人進行“業(yè)務來往”時是否有代理權(quán)或者構(gòu)成表見代理，行為人的行為均構(gòu)成職務侵占罪。
綜上，行為人是否具有代理權(quán)以及是否構(gòu)成表見代理，對于行為人占有、處分被害人所交付的財物，是構(gòu)成詐騙罪還是職務侵占罪，沒有刑法上的意義。判斷行為人占有、處分被害人財物的行為性質(zhì)，必須看該財產(chǎn)是否處于行為人所在單位占有和控制下。如果是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于職務侵占；如果不是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于詐騙。
（二）采取欺騙方法騙取他人財物，是詐騙罪的本質(zhì)特征
詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，是指捏造不存在的事實或者隱瞞真實情況，騙取被害人的信任，使被害人基于錯誤認識違背其真實意思“自愿”交付財物。行為人是否有代理權(quán)限或者構(gòu)成表見代理，并不能從根本上影響其罪名的成立。被害人處分財物的行為與行為人的欺騙行為有無因果關(guān)系，是否基于錯誤認識處分財物，才是決定詐騙罪成立與否的關(guān)鍵。
本案中，被告人楊某1利用其統(tǒng)建公司東方雅園項目部銷售經(jīng)理的身份，騙取被害人楊某莉、熊某階、石某民等9人的信任，在統(tǒng)建公司并未決定出售東方雅園二期商鋪也未授權(quán)其出售該批商鋪的情況下，向欲購買商鋪的不知情的楊某莉等人虛構(gòu)東方雅園二期商鋪將出售的事實，與被害人簽訂認購協(xié)議，要求被害人將認購款支付到其個人賬戶上。被害人基于對楊某1職務身份的信賴，相信自己的交易對象是統(tǒng)建公司，進而處分財產(chǎn)，將認購款支付到楊某1個人賬戶。被害人因楊某1的欺騙行為產(chǎn)生錯誤認識，“自愿”將認購款支付到楊某1的個人賬戶上，認購款被楊某1占有、使用并非被害人的真實意思。楊某1實際實施了欺騙行為，騙取了被害人財物，符合詐騙罪的客觀表現(xiàn)。
（三）利用職務便利，將本單位財物占為己有是職務侵占罪的本質(zhì)特征
職務侵占罪的客觀表現(xiàn)是利用職務上的便利條件，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。即行為人利用自己在本單位所具有的職務便利，如擔任董事、經(jīng)理、會計等，利用管理、經(jīng)手本單位財物的便利，侵占單位財產(chǎn)。一方面要利用職務便利；另一方面侵占的對象是本單位的財產(chǎn)，二者兼?zhèn)洳欧下殑涨终甲锏目陀^要件。在類似本案的情況下，如果被害人處分的財產(chǎn)經(jīng)過兩個階段∶一是從被害人所有轉(zhuǎn)為單位的合法占有；二是行為人利用職務便利，侵占已由單位占有的涉案財產(chǎn)，則可以認定符合職務侵占罪的客觀特征。但在本案中，楊某1僅是銷售經(jīng)理，在統(tǒng)建公司東方雅園項目部從事銷售管理工作，負責銷售登記和銷售合同的簽訂與審查核對等工作，并無管理、經(jīng)手客戶認購款的相關(guān)公司職務，楊某1實際占有的是楊某莉等被害人匯至其個人銀行賬戶的錢，并非已經(jīng)進入單位賬戶的資金，侵占的對象不是本單位的財產(chǎn)，也沒有利用職務上的便利條件。楊某1的行為不符合職務侵占罪的客觀要件。
（四）楊某1的職務身份和其使用的購房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章等，均系其實施詐騙行為的手段
實踐中，對于利用職務身份實施的非法占有他人財物的行為，要甄別審查該職務身份在犯罪中所起的作用。單就詐騙罪和職務侵占罪而言，詐騙罪非法占有他人財物的本質(zhì)手段是“騙”，即使存在職務身份產(chǎn)生的推進犯罪效果的作用，通常也是服務于“騙”這一核心要素的。職務侵占罪非法占有單位財物的本質(zhì)手段則是利用職務形成的便利條件，職務本身就是行為人非法占有單位財物的核心要件，缺之則無法實現(xiàn)侵占的目的。本案中，楊某1的職務身份實際起到的是獲取被害人信任的作用，與其使用的購房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章等一樣，均是為其騙取被害人信任，使被害人基于錯誤認識將錢交付到楊某1個人銀行賬戶服務的，屬于楊某1實施詐騙行為的手段、工具或者條件。其詐騙行為的關(guān)鍵節(jié)點體現(xiàn)在以下四個方面∶一是身份編造，謊稱自己是副總經(jīng)理，偽造單位公章等；二是業(yè)務編造，謊稱東方雅園項目第二期商鋪對外銷售，并且可以幫助被害人購買商鋪等；三是手段欺騙，讓被害人將錢款匯入其個人賬戶而不是匯入單位賬戶，并且還將多個商鋪重復賣給不同的被害人；四是實施了數(shù)個掩人耳目的行為，如用偽造的公章與被害人簽訂租賃合同，向被害人楊某莉等人支付"商鋪租金"。以上事實或行為，都體現(xiàn)了一般詐騙罪中的“詐騙”之本質(zhì)特征。
（五）關(guān)于詐騙金額的認定
本案中，被告人楊某1騙取9名被害人的資金共計1011萬元，后楊某1又以支付“商鋪租金”的形式支付給楊某莉等3人284152元。對此，楊某1詐騙犯罪的數(shù)額是以1011萬元認定還是扣除284152元后的9825848元認定?這在實踐中是有爭議的∶一種觀點認為，詐騙罪的犯罪數(shù)額是指行為人騙取財物的數(shù)額，即不扣除犯罪成本。另一種觀點則認為，詐騙罪的定罪數(shù)額應當是受害人的實際損失數(shù)額，即扣除犯罪成本。
我們認為，詐騙罪的犯罪數(shù)額應當以行為人實際騙取的數(shù)額作為定罪數(shù)額，而不能扣除犯罪成本。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》就規(guī)定，詐騙罪的犯罪數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算。但是，應當將犯罪分子的犯罪成本與其詐騙后歸還的款項區(qū)分開來。多次進行詐騙，并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物的，計算詐騙數(shù)額時，應將已歸還的數(shù)額扣除，按實際未歸還的數(shù)額認定。因此，本案被告人楊某1的詐騙數(shù)額應當認定為9825848元。
綜上，被告人楊某1主觀上有非法占有的故意；客觀上，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相、一鋪多賣等欺騙手段，使被害人基于錯誤認識而處分了自己的財產(chǎn)，導致財產(chǎn)損失。其后，楊某1將所得錢款用于賭博及個人消費，為防止犯罪事實被發(fā)現(xiàn)，又采取私刻單位公章簽訂虛假租賃合同等手段，繼續(xù)欺瞞被害人直至案發(fā)。其行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。一、二審法院以詐騙罪判處楊某1有期徒刑十五年，并處罰金人民幣五十萬元，是正確的。
（撰稿∶湖北省高級人民法院 鄭 娟湖北省武漢市中級人民法院 李濟森審編∶最高人民法院刑四庭 陸建紅）
