《刑事審判參考》（2018.5 總第112輯）
［第1234號］工商銀行神木支行、童某等國有公司人員濫用職權案-國有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)資產(chǎn)行為的認定
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一、主要問題
1．國有控股、參股公司、企業(yè)是否屬于私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”？
2．國有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)資產(chǎn)的行為如何定性？
二、裁判理由
本案審理過程中，被告人童某等人及其辯護人對公訴機關指控的被告單位神木支行違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給職工個人，數(shù)額巨大的事實不持異議?？剞q雙方主要爭議在于兩點：一是國有控股、參股公司、企業(yè)是否屬于私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”；二是國有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)資產(chǎn)的行為如何定性。
（一）國有控股、參股公司、企業(yè)不屬于私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”
關于國有控股、參股公司、企業(yè)是否屬于私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”，有兩種意見：一種意見認為，私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”應當作擴大解釋，包括國有獨資公司、企業(yè)和國有控股、參股公司、企業(yè)。主要理由是：（1）參照財政部于2003年作出的《關于國有企業(yè)認定問題有關意見的函》（財企函〔2003〕9號）的答復精神，國有控股權超過50%的絕對控股公司、企業(yè)應當屬于國有公司、企業(yè)。本案被告神木支行國有股占70.73%，屬于國有絕對控股，應當認定為國有公司。（2）根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2010年11月26日聯(lián)合出臺的《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《2010年意見》）的相關規(guī)定，國有公司、企業(yè)包括國有獨資公司、企業(yè)和國有控股、參股公司、企業(yè)。神木支行屬于國有控股公司，應當認定為國有公司。（3）從國有資產(chǎn)保護需要出發(fā)，對私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”應當作擴大解釋。隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展和政企分開政策的深入推進，大多數(shù)國有公司、企業(yè)都改制為國有控股、參股公司、企業(yè)，國有獨資公司、企業(yè)越來越少。如果在法律上將國有控股公司、企業(yè)排除在國有公司、企業(yè)之外，那么刑法第三百九十六條關于私分國有資產(chǎn)罪的規(guī)定就有可能成為“睡眠條款”，國有資產(chǎn)將會因得不到刑法層面的保護而大量流失。綜合上述理由，應當認定本案被告神木支行為私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司”，構成私分國有資產(chǎn)罪，具體犯罪數(shù)額可以按照工商銀行國有資產(chǎn)占股比例，即按照70.73%比例認定。
另一種意見認為，私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”應當作狹義解釋，僅指國有獨資公司、企業(yè)。主要理由是：（1）根據(jù)最高人民法院于2001年5月23日下發(fā)的《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（以下簡稱《2001年批復》）的規(guī)定，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。由此推論，國有控股公司的性質不屬私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司”。如果認為國有控股、參股公司、企業(yè)屬于國有公司、企業(yè)，那么該公司、企業(yè)中從事管理的人員當然屬于國家工作人員，而無須附加受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的認定條件。此觀點進一步認為，在國有資本控股公司中，因其占股比例及資金混雜，也不能簡單以其參股比例認定被告單位私分國有資產(chǎn)的數(shù)額。（2）根據(jù)最高人民法院于2005年8月1日公布的《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（以下簡稱《2005年解釋》）的規(guī)定，只有國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，才能以國有公司、企業(yè)人員論。由此也能得出與《2001年批復》基本相同的結論。（3）根據(jù)《2010年意見》，國有公司、企業(yè)與國有控股、參股公司、企業(yè)是并列主體，這間接說明了刑法中的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨資公司、企業(yè)。（4）根據(jù)公司法第三條、第四條的規(guī)定，公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。工商銀行改制為股份公司后，公司資產(chǎn)屬于獨立的法人財產(chǎn)，財產(chǎn)權歸屬于工商銀行，而不是大股東財政部和中央?yún)R金公司，國家對已經(jīng)投資出去的財產(chǎn)不直接享有所有權和支配權。本案神木支行屬于國有控股公司，被侵害的客體是工商銀行的資產(chǎn)所有權，不是刑法意義上的純國有資產(chǎn)。
我們贊同被告單位神木支行不構成私分國有資產(chǎn)罪的意見。對私分國有資產(chǎn)罪與單位受賄罪中的“國有公司、企業(yè)”均應作限制解釋，即僅指國有獨資公司、企業(yè)。主要理由如下：
（1）從資產(chǎn)性質分析，將私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”限制解釋為“國有獨資公司、企業(yè)”更符合立法原意。私分國有資產(chǎn)罪的犯罪主體是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，犯罪對象是國有資產(chǎn)，從同一罪名罪質分析，私分國有資產(chǎn)罪中單位主體的資產(chǎn)性質應當保持大致同一。本罪中“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”是并列主體，國家機關的資產(chǎn)是純國有資產(chǎn)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的資產(chǎn)也應當是純國有資產(chǎn)，而上述單位主體中符合該條件要求的，只有國有獨資公司、企業(yè)。
（2）從罪名設置分析，將私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”作限制解釋更符合立法原意。刑法將私分國有資產(chǎn)罪設置在第八章“貪污賄賂罪”中，且僅與同章中單位受賄罪的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象一樣，都是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，故對私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”參照單位受賄罪中的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象來解釋具有一定立法依據(jù)。作為單位受賄罪的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象，國有公司、企業(yè)僅指國有獨資公司、企業(yè)，這一點基本無異議。因此，參照單位受賄罪犯罪主體、對單位行賄罪犯罪對象的范圍，對私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”應當限制解釋為“國有獨資公司、企業(yè)”。
（3）從法益保護角度分析，將私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”作限制解釋不會影響國有資產(chǎn)的保護。實踐中有觀點提出，如果將私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”解釋為“國有獨資公司、企業(yè)”，那么國有控股、參股公司、企業(yè)集體私分國有資產(chǎn)的行為如何適用罪名便將成為問題，如此實際意味著國有控股．參股公司、企業(yè)的國有資產(chǎn)將失去刑法的保護。我們認為，雖然國有控股、參股公司、企業(yè)集體私分國有資產(chǎn)的行為不能認定構成私分國有資產(chǎn)罪，但是并不意味著不構成其他犯罪。如果國有控股、參股公司、企業(yè)的工作人員違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，造成公司嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依然可以構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪。因此，國有獨資公司、企業(yè)和國有控股、參股公司、企業(yè)中私分國有資產(chǎn)的行為都可以通過刑法予以規(guī)制，國有公司、企業(yè)改制前、改制過程中以及改制完成后三個階段中，任一階段發(fā)生私分國有資產(chǎn)的行為都可以通過刑法規(guī)制，不會出現(xiàn)國有資產(chǎn)刑法保護的真空地帶。因此，對私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”限制解釋為“國有獨資公司、企業(yè)”可能導致對國有資產(chǎn)保護不利的顧慮沒有必要，以此為由主張對該罪中“國有公司、企業(yè)”作擴大解釋的理由不足。
（二）國有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)國有資產(chǎn)行為的定性
我們認為，國有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)國有資產(chǎn)的行為依法可以構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪，對被告人童某、溫某、張某應以國有公司人員濫用職權罪定罪處罰。主要理由是：
1．童某、溫某、張某符合國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪的主體特征。國家出資企業(yè)包括國有獨資公司、企業(yè)和國有控股、參股公司、企業(yè)?！?010年意見》第四條第一款規(guī)定：“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪定罪處罰。”根據(jù)上述規(guī)定，國有控股、參股公司、企業(yè)的工作人員屬于國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪的適格主體。本案發(fā)生時，被告人童某任神木支行行長、溫某任副行長，在神木支行從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作；被告人張某任辦公室主任，在該行從事財務管理工作，屬于國有公司的工作人員，符合國有公司人員濫用職權罪的主體特征。
2．童某、溫某、張某實施了濫用職權的行為。在案證據(jù)證實，神木支行行長童某、副行長溫某違反財務制度，授意辦公室主任張某向上級行工商銀行榆林分行套取經(jīng)費，并以春節(jié)過節(jié)費、季度獎勵、專項獎勵以及其他名義發(fā)給職工。根據(jù)工商銀行相關財務制度和考核辦法，神木支行職工的基本工資、績效工資、福利費系由支行經(jīng)考核后上報榆林分行，由分行審批后直接發(fā)放給職工。本案中，童某、溫某、張某以套取的經(jīng)費發(fā)放福利費、獎金屬于重復發(fā)放、非正常發(fā)放，屬于國有公司、企業(yè)的工作人員濫用職權的行為。
3．童某、溫某、張某濫用職權的行為致使國家利益遭受重大損失?！?010年意見》第四條第一款將刑法第一百六十八條關于“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失”的表述解釋為“致使國家利益遭受重大損失”，故濫用職權造成國有控股、參股公司重大經(jīng)濟損失的行為符合國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪的客觀特征。本案中，被告人童某等人向上級行套取資金并發(fā)放給職工總計123.29萬元的行為，對于神木支行而言，雖然沒有遭受實質損失，但由于工行實行的是統(tǒng)收統(tǒng)支的財務管理制度，各分支機構系向上級報賬，最終會體現(xiàn)為國家利益的損失。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第十六條的規(guī)定，造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在30萬元以上的，即可認定為“致使國家利益遭受重大損失”，故應當認定本案被告人童某、溫某、張某濫用職權的行為致使國家利益遭受重大損失。
綜上，被告人童某、溫某、張某的行為構成國有公司人員濫用職權罪，某縣人民法院判決將公訴機關指控的私分國有資產(chǎn)罪變更為國有公司人員濫用職權罪是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 劉曉虎 許建華 審編：最高人民法院刑二庭 王曉東）
