《刑事審判參考》（2019.1 總第114輯）
［第1252號］非法轉讓土地使用權案-農民轉讓自有宅基地的行為是否構成非法轉讓土地使用權罪
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一、主要問題
農民私自轉讓自有宅基地的行為，是否構成非法轉讓土地使用權罪?
二、裁判理由
對于如何認定被告人王某1轉讓自有宅基地行為的性質，審理中有兩種意見
第一種意見認為，被告人王某1轉讓自有宅基地的行為構成非法轉讓土地使用權罪。理由是∶（1）本案中王某1系以牟利為目的向本集體經濟組織以外的人員轉讓宅基地。土地管理法第七十三條明確規(guī)定，買賣或者以其他形式非法轉讓土地，構成犯罪的，依法追究刑事責任。王某1以68萬元的價格向趙龍轉讓宅基地和附屬房屋，其中附屬房屋經評估價值僅4.9萬余元，且趙龍購買不久即拆除原有的附屬房屋，說明其目的是購買使用該宗宅基地。（2）《破壞土地資源刑事案件解釋》第一條規(guī)定，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉讓、倒賣土地使用權，非法獲利50萬元以上的，應依照刑法第二百二十八條的規(guī)定，以非法轉讓、倒賣土地使用權罪定罪處罰。王某1非法轉讓自有宅基地的獲利數額超過了前述《破壞土地資源刑事案件解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴重”標準，依法應以非法轉讓土地使用權罪追究其刑事責任。
第二種意見認為，被告人王某1轉讓自有宅基地的行為不宜按非法轉讓土地使用權罪定罪處罰。理由是∶（1）王某1將自有宅基地轉讓給本集體經濟組織以外人員的行為雖然違反了土地管理的相關法律法規(guī)，但對方亦是其他集體經濟組織成員，且購買宅基地的目的是用于建設自住房，并未改變宅基地用途，也未造成集體土地流失的損害后果，不屬于《破壞土地資源刑事案件解釋》規(guī)定的非法轉讓土地使用權罪“情節(jié)嚴重”的情形。（2）從目前政策發(fā)展來看，宅基地使用權及其地上房屋有在一定限度內放開流轉的趨勢，在相關政策試點時期，也不宜對將宅基地及其地上房屋轉讓給其他集體經濟組織的農民的行為追究刑事責任。（3）本案涉案宅基地的地上房屋已經滅失，僅根據房屋原貌照片作出的評估價格缺少依據。王某1非法獲利是否達到《破壞土地資源刑事案件解釋》規(guī)定的50萬元人罪標準存疑。
我們同意第二種意見，被告人王某1轉讓自有宅基地的行為不宜按非法轉讓土地使用權罪定罪處罰。理由是∶
1.從農村宅基地制度的政策導向來看，對轉讓自有宅基地的行為不宜追究刑事責任
根據物權法、土地管理法、土地管理法實施條例等法律法規(guī)的規(guī)定，宅基地是農村的農戶或個人用作住宅基地而占有、利用的本集體所有的土地，只有擁有農村戶口的人才能在本集體所有的土地范圍內申請宅基地。與一般集體土地和國有土地有所區(qū)別，農民宅基地大體上屬于農民個人財產，農民擁有對自有宅基地的占有權和使用權，但這種占有受到很大限制。一戶農民只能擁有一處宅基地且只能在本集體經濟組織內部流轉，出賣、出租住房或贈與他人后不得再申請宅基地。我國法律對農村宅基地流轉的上述限制性規(guī)定本質上是為了保證農村土地集體所有性質不變，使農民的基本生活得到保障，防止農民因流轉自住的宅基地而喪失安居之所。作為我國土地制度的重要組成部分，農村宅基地制度長期以來起到了保障農民居住權和維護農村社會穩(wěn)定的作用。隨著我國城鎮(zhèn)化進程的深入推進，農村人口流失嚴重，大量農村住房閑置。同時，隨著農村經濟的不斷發(fā)展，農民改善居住條件的需求也在不斷增強。宅基地的保障性作用已逐漸減弱，資產屬性和增值收益功能逐步凸顯，限制宅基地使用權流轉的制度已不符合經濟發(fā)展的趨勢，農村大量的閑置宅基地就是這種矛盾下的產物。在經濟利益和改善居住條件需求的驅動下，近年來在我國農村，農民之間的房產交易成為一種常見現象，農民通過轉讓、出租、抵押、入股等形式將住宅入市流轉的情形大量出現。這種自發(fā)形成的隱性市場在一定程度上滿足了農民渴望增加生活來源和提高生活質量的現實需求，縮小了城鄉(xiāng)經濟發(fā)展差距和貧富差距。但是，根據“房地一體”的原則，農村房產的交易必然伴隨著宅基地使用權的實際轉讓。受限于農村宅基地使用權流轉的嚴格限制，這些交易在法律方面缺乏保障，而且隱性市場畢竟缺乏正規(guī)化和有序化，存在交易風險和糾紛隱患。因此，改革創(chuàng)新宅基地管理制度，引導農民有序、合法流轉宅基地使用權，成為新時期農村改革發(fā)展亟待解決的問題。
針對上述情況，一段時期以來，從地方到中央以各種方式探索農民宅基地流轉的新途徑，嘗試宅基地使用權流轉的市場化和規(guī)范化。在總結各地經驗的基礎上，2013年11月12日黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出，要“賦予農民更多財產權利……保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。建立農村產權流轉交易市場，推動農村產權流轉交易公開、公正、規(guī)范運行”。中共中央、國務院2016年12月31日發(fā)布的《關于深入推進農業(yè)供給側結構性改革 加快培育農業(yè)農村發(fā)展新動能的若干意見》中也提出，要“深化農村集體產權制度改革……認真總結農村宅基地制度改革試點經驗，在充分保障農戶宅基地用益物權、防止外部資本侵占控制的前提下，落實宅基地集體所有權，維護農戶依法取得的宅基地占有和使用權，探索農村集體組織以出租、合作等方式盤活利用空閑農房及宅基地，增加農民財產性收入。允許地方多渠道籌集資金，按規(guī)定用于村集體對進城落戶農民自愿退出承包地、宅基地的補償”。從上述我國宅基地制度的政策導向來看，在從中央到地方均嘗試為農村宅基地流轉搭建平臺、積極放開政策性束縛的情況下，刑法不宜過度介入農村宅基地使用權流轉這一尚未明朗的領域，且本案中的轉讓自有宅基地的行為在當前的農村普遍存在，從法律效果和社會效果來看，也不宜對農民有償轉讓宅基地的行為定罪處罰。
2.本案未達到非法轉讓土地使用權罪“情節(jié)嚴重”的人罪標準刑法的謙抑性和最后手段性要求刑罰規(guī)制應當控制在維持社會秩序所必需的最小限度之內，在民事責任、行政責任可及的情況下無須動用刑罰手段處理。在我國關于農村宅基地使用權流轉的政策正在逐步放寬的情況下，對于本案這類政策性強，爭議問題復雜，社會各方高度關注的新類型案件，認定犯罪更要慎重，應當在窮盡了其他社會管理手段，包括行政、經濟手段仍不能解決問題的情況下，才可考慮刑罰手段的介入。即使動用刑罰，也應從嚴把握。根據《破壞土地資源刑事案件解釋》第一條的規(guī)定，非法轉讓土地使用權罪“情節(jié)嚴重”的標準是指具有非法轉讓、倒賣基本農田五畝以上、基本農田以外的耕地十畝以上、其他土地二十畝以上、非法獲利五十萬元以上，或者非法轉讓、倒賣土地接近上述數量標準并具有曾因非法轉讓、倒賣土地使用權受過行政處罰、造成嚴重后果等情形。從立法邏輯上講，前述五種入罪情形規(guī)定所體現的行為危害性應當大體相當，即行為人非法轉讓、土地使用權應達到一定的土地數量、非法獲利達到一定的數額，或者接近上述數量、數額并具有相當程度的惡劣情形。
本案中，被告人王某1違規(guī)轉讓自有宅基地的數量、獲利數額和危害后果均未達到前述《破壞土地資源刑事案件解釋》規(guī)定的入罪標準∶（1）本案中的涉案宅基地僅有425平方米，遠未達到前述“情節(jié)嚴重”情形的最低數量標準。（2）王某1轉讓宅基地和房屋的價格雖然超過了50萬元的非法獲利數額標準，但檢察機關和原審法院在計算非法獲利數額時未扣除王某1對土地的投入，即整理宅基地所墊的渣土和地基的價值在鑒定時未被剔除，王某1非法獲利數額是否達到50萬元以上存疑。（3）購買王某1宅基地的趙龍雖非王某1所在集體經濟組織成員，但亦系同一個鎮(zhèn)的農民，購買的目的是改善住房條件，購得后也未改作他用，而是將原有房屋拆除后重建，既未改變該項宅基地的性質和土地規(guī)劃用途，也未造成土地流失的損害后果。故認定王某1的行為屬于非法轉讓土地使用權"情節(jié)嚴重"，依據不足。
3.參照最高人民法院關于涉農村宅基地刑事案件的批復精神，對于轉讓自有宅基地的行為不宜按犯罪處理
2010年5月，貴州省高級人民法院就有關人員與農民聯(lián)合在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何適用法律的問題請示最高人民法院。貴州省高級人民法院反映，近年來該省部分地區(qū)的城鎮(zhèn)居民在城鄉(xiāng)結合部、城市開發(fā)區(qū)和“城中村”，采取與有地農民通過“合作建房”“合伙聯(lián)營”的方式，在農民所有的宅基地或者部分農用地上，未經批準或者超出批準范圍、面積違法修建住宅樓后出售或者出租。對于上述行為應如何處理，研究過程中有意見提出可按非法轉讓土地使用權罪定罪處罰。對此，最高人民法院經研究未采納該意見，理由主要是∶（1）此類行為非法轉讓、倒賣、占用的土地數量一般較小，難以達到《破壞土地資源刑事案件解釋》規(guī)定的定罪處罰標準。（2）此類案件屬于新類型案件，案件處理的法律、政策性強，涉及利益主體多，爭議問題復雜，社會各方高度關注，暫不宜適用刑罰處理。（3）中央有關文件鼓勵有條件的地方開展農村集體產權制度和農村集體建設用地流轉改革試點。在未有結論的情況下，對此類行為不能貿然以犯罪處理。（4）從征求中央有關部門意見的情況來看，多數反饋意見認為，土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律法規(guī)對此類行為分別規(guī)定了相應的法律責任，在有關政策出臺前，應按照現有法律法規(guī)的有關規(guī)定及精神妥善處置。
綜合以上因素考量，最高人民法院于2010年11月2日作出《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》（法〔2010〕395號，以下簡稱《答復》）?！洞饛汀分赋觥谩霸谵r村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據了解，有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關文件出臺前，不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任……案件處理更應當十分慎重。要積極爭取在黨委統(tǒng)一領導下，有效協(xié)調有關方面，切實做好案件處理的善后工作，確保法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一?！薄洞饛汀匪槍Φ氖窃谵r村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，其主觀惡性和社會危害程度明顯重于本案中農民將自有宅基地和房屋出售給本集體經濟組織以外的其他農民的行為，根據舉重以明輕的司法原則，對農民轉讓自有宅基地的行為也不宜按犯罪處理。
綜上，宿州市中級人民法院以原判認定上訴人王某1轉讓宅基地獲利數額事實不清、證據不足，王某1轉讓自有宅基地的行為構成非法轉讓土地使用權罪不當為由，依法改判其無罪，是適當的。
（撰稿∶最高人民法院刑二庭郭慧初立秀審編∶最高人民法院刑二庭 王曉東）
