《刑事審判參考》（2019.1 總第114輯）
［第1259號］張某1、曲某2等故意殺人案-雖然現(xiàn)場指認(rèn)同案犯，但對抓捕未起到實(shí)際作用的，不構(gòu)成立功
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一、主要問題
如何認(rèn)定協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人?如何判斷協(xié)助行為對抓捕是否起到實(shí)際作用
二、裁判理由
本案審理中的主要爭議問題是，被告人曲某2現(xiàn)場指認(rèn)同案被告人張某1、王某3的行為能否構(gòu)成立功。對此有兩種意見∶
一種意見認(rèn)為，按照《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（法發(fā)〔2010〕60號，以下簡稱《自首立功意見》）關(guān)于當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）屬于“協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人”的規(guī)定，曲某2的上述行為應(yīng)構(gòu)成立功。
另一種意見則認(rèn)為，在當(dāng)時(shí)情形下，曲某2的現(xiàn)場指認(rèn)行為對公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人不具有實(shí)際作用，不宜認(rèn)定立功。我們同意后一種意見，具體分析如下∶
協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人，是司法實(shí)踐中最常見的立功類型之一。刑法第六十八條規(guī)定∶“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！辫b于刑法對“協(xié)助抓捕”等各種立功類型規(guī)定得相對原則，司法解釋及其他規(guī)范性司法文件作了進(jìn)一步明確。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【1998】8號）第五條的規(guī)定，犯罪分子到案后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)?！度珖糠址ㄔ簩徖矶酒贩缸锇讣ぷ髯剷?huì)紀(jì)要》（法〔2008〕324號，以下簡稱《大連會(huì)議紀(jì)要》）指出，“被告人在公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯過程中確實(shí)起到協(xié)助作用的，例如，經(jīng)被告人現(xiàn)場指認(rèn)、辨認(rèn)抓獲了同案犯；被告人帶領(lǐng)公安人員抓獲了同案犯；被告人提供了不為有關(guān)機(jī)關(guān)掌握或者有關(guān)機(jī)關(guān)按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，有關(guān)機(jī)關(guān)據(jù)此抓獲了同案犯；被告人交代了與同案犯的聯(lián)系方式，又按要求與對方聯(lián)絡(luò)，積極協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲了同案犯等，屬于協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲同案犯，應(yīng)認(rèn)定為立功”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕13號，以下簡稱《職務(wù)犯罪自首立功意見》）明確規(guī)定，協(xié)助行為對于抓捕犯罪嫌疑人要有實(shí)際作用，協(xié)助行為對于其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實(shí)際作用的，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn).
在此基礎(chǔ)上，《自首立功意見》對協(xié)助抓捕型立功作了更加詳細(xì)的規(guī)定。按《自首立功意見》，典型的協(xié)助抓捕型立功有四種情形∶一是誘捕，即“按照司法機(jī)關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點(diǎn)的"。常見的如公安機(jī)關(guān)將被告人抓獲后，安排其打電話約同案犯到指定地點(diǎn)見面，進(jìn)而將同案犯抓獲。二是當(dāng)場指認(rèn)，即“按照司法機(jī)關(guān)的安排，當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的"。常見的如公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了其他犯罪嫌疑人將在火車站乘車的線索，但火車站系開放空間，人來人往，遂安排被告人當(dāng)場指認(rèn)進(jìn)而將其他犯罪嫌疑人抓獲。三是帶領(lǐng)抓捕，即“帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”。如本案中曲某2帶領(lǐng)公安人員到高長江單位將其抓獲。四是提供線索，即“提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的"。需要注意的是，《自首立功意見》僅僅列舉了四種典型形式，但法有限而情無窮，并不排除其他非典型形式也可構(gòu)成協(xié)助抓捕型立功。例如，毒品上下家約定要定時(shí)聯(lián)絡(luò)“報(bào)平安”，公安機(jī)關(guān)抓獲下家后，為免打草驚蛇，安排其打電話穩(wěn)住上家，進(jìn)而采取技術(shù)偵查手段將上家抓獲的，雖然不屬于將上家"約至指定地點(diǎn)"，但一般也可以認(rèn)定為立功。
不論哪種形式的協(xié)助抓捕型立功，都必須符合以下三個(gè)條件∶一是客觀上有協(xié)助行為，這一點(diǎn)無須解釋。需要注意的是，如果是通過提供各類抓捕線索進(jìn)行協(xié)助，線索來源應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)性，不能是通過賄買、脅迫、違反監(jiān)規(guī)等途徑獲取的線索。此外，也不能是犯罪前、犯罪中掌握或者使用的同案犯聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址，以及同案犯的基本情況（姓名、住址、體貌特征等）。如本案中曲某2主動(dòng)提供同案犯孟某4的工作單位，就屬于如實(shí)交代同案犯基本情況，不構(gòu)成立功。二是成功抓獲其他犯罪嫌疑人。若未能抓獲其他犯罪嫌疑人，不能認(rèn)定為立功，即便被告人的配合誘捕、當(dāng)場指認(rèn)、帶領(lǐng)抓捕、提供線索等協(xié)助行為準(zhǔn)確到位，但因抓捕措施不力或者出現(xiàn)意外情況等原因而未能實(shí)際抓獲的，不能認(rèn)定為立功，但可酌情從輕處罰。三是協(xié)助行為確實(shí)起到實(shí)際作用。這一點(diǎn)是判斷是否構(gòu)成立功的關(guān)鍵，也往往容易產(chǎn)生分歧。有意見認(rèn)為，可以根據(jù)協(xié)助作用的大小來區(qū)分一般立功和重大立功，作用小的可認(rèn)定為一般立功，此觀點(diǎn)沒有法律依據(jù)。還有意見認(rèn)為，協(xié)助作用是指“主導(dǎo)、關(guān)鍵性作用”，但是，即便從字面含義來理解，“協(xié)助”作用也不應(yīng)限定為“主導(dǎo)”作用或者“關(guān)鍵”作用。從現(xiàn)有規(guī)范性文件來看，無論是刑法規(guī)定的“提供重要線索，從而得以偵破其他案件”，還是《大連議紀(jì)要》規(guī)定的“確實(shí)起到協(xié)助作用”，抑或《職務(wù)犯罪自首立功意見》規(guī)定的“要有實(shí)際作用”，都強(qiáng)調(diào)協(xié)助行為必須起到實(shí)際作用，而非可有可無、無關(guān)緊要。換言之，如果沒有被告人的協(xié)助，公安機(jī)關(guān)難以抓獲其他犯罪嫌疑人，正是有了被告人的協(xié)助，公安機(jī)關(guān)才能順利抓獲。因此，對于協(xié)助行為，不僅要從形式上或者類型上進(jìn)行把握，還要從實(shí)質(zhì)上對協(xié)助作用的有無和大小進(jìn)行“量”的把握，而不宜不加區(qū)分，簡單援引相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定的協(xié)助行為類型一律認(rèn)定為立功。協(xié)助行為沒有實(shí)際作用的，不構(gòu)成立功；協(xié)助行為起到實(shí)際作用的，可以構(gòu)成立功，具體作用大小在確定從寬幅度時(shí)要有所考慮。
本案中，雖然曲某2在公安人員抓獲張某1和王某3時(shí)有現(xiàn)場指認(rèn)這一協(xié)助行為，但當(dāng)時(shí)現(xiàn)場的情況是∶曲某2的親友劉某5已電話報(bào)警，公安人員趕到現(xiàn)場時(shí)已有明確抓捕對象，當(dāng)時(shí)系凌晨，現(xiàn)場除張某1、王某3、曲某2及曲某2親友外，并無他人，被害人的尸體在王某3駕駛的轎車內(nèi)，張某1和王某3正在用鐵鍬清理障礙準(zhǔn)備駕車逃走。在當(dāng)時(shí)特定時(shí)空環(huán)境下，即便沒有曲某2的指認(rèn)，公安人員也很容易辨識并抓獲張某1、王某3，因此，曲某2的指認(rèn)行為對抓獲同案犯不具有實(shí)質(zhì)作用，不宜認(rèn)定有立功表現(xiàn)。
（撰稿∶吉林省長春市中級人民法院 譬效云最高人民法院刑一庭 孟 偉審編∶最高人民法院刑一庭 管應(yīng)時(shí)）
