刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1312號(hào)］陽(yáng)某容留賣(mài)淫案-容留賣(mài)淫罪的司法認(rèn)定
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除
一、主要問(wèn)題
1.如何區(qū)分容留賣(mài)淫罪與容留賣(mài)淫違法行為？
2.賣(mài)淫行為尚未完成的，容留賣(mài)淫罪能否認(rèn)定既遂？
二、裁判理由
《刑法》第三百五十九條第一款規(guī)定的容留賣(mài)淫罪和治安管理處罰法第六十七條 規(guī)定的容留賣(mài)淫違法行為， 其中關(guān)于容留賣(mài)淫的文字表述完全一致， 但對(duì)應(yīng)的處罰卻有天壤之別， 因此， 準(zhǔn)確區(qū)分容留賣(mài)淫罪與容留賣(mài)淫違法行為就顯得尤為重要。在本案審理過(guò)程中， 對(duì)于陽(yáng)某的容留行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定， 存在兩種不同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件 立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一) 》第七十八條的規(guī)定， 容留二人次以上賣(mài)淫的， 應(yīng)予立案追訴。本案中， 被告人陽(yáng)某容留的劉某某的賣(mài)淫行為已實(shí)施完畢， 即已與嫖娼人員發(fā)生了性關(guān)系， 而沈某的賣(mài)淫行為尚未完成， 不符合上述規(guī)定， 故陽(yáng)某的容留賣(mài)淫行為屬行政不法行為，應(yīng)依照治安管理處罰法予以行政處罰。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 賣(mài)淫嫖娼屬于對(duì)向性行為只要雙方達(dá)成賣(mài)淫嫖娼的合意并基于該故意著手實(shí)施的， 就可以認(rèn)定賣(mài)淫， 而容留行為人實(shí)施該行為的也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為容留賣(mài)淫。被告人陽(yáng)某容留劉某某、沈某賣(mài)淫， 符合容留賣(mài)淫罪容留二人以上的 入罪標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)當(dāng)以容留賣(mài)淫罪定罪處罰。
我們同意第二種觀點(diǎn)， 被告人陽(yáng)某容留的賣(mài)淫女沈某與嫖客王某已就賣(mài)淫嫖娼達(dá)成合意， 雙方基于該故意就嫖資進(jìn)行了商議， 該行為應(yīng)認(rèn)定為賣(mài)淫嫖娼。陽(yáng)某容留兩名婦女賣(mài)淫嫖娼，應(yīng)依法認(rèn)定為容留賣(mài)淫罪。理由如下：
(一)符合容留賣(mài)淫罪的犯罪構(gòu)成要件和入罪標(biāo)準(zhǔn)
容留賣(mài)淫罪， 是指為他人賣(mài)淫嫖娼提供場(chǎng)所或者其他便利條件的行為。賣(mài)淫嫖娼有傷風(fēng)化， 本就為社會(huì)風(fēng)尚和道德所不容， 容留賣(mài)淫者常常基于取非法利益的目的，為賣(mài)淫嫖娼提供便利和市場(chǎng)， 勢(shì)必促進(jìn)賣(mài)淫嫖娼的發(fā)生， 極大敗壞社會(huì)風(fēng)氣， 因此為《刑法》所禁止。容留賣(mài)淫罪的客觀方面是指為他人賣(mài)淫嫖娼提供場(chǎng)所或 者其他便利條件?！叭萘簟?， 《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》解釋為容納、收留。容納是指在固定的空間或范圍內(nèi)接受(人或事物) ，收留是指把生活困難或者有特殊要求的人接收下來(lái)并給予幫助， 所以容留就是在固定空間或者范圍內(nèi)接受或接收并給予幫助。這里所說(shuō)的固定空間或者范圍就是為賣(mài)淫嫖娼提供場(chǎng)所， 即安排專(zhuān)供他人 賣(mài)淫嫖娼的處所或者其他指定地點(diǎn)。這里的處所， 既包括行為人所有的、 管理的、 使用的、經(jīng)營(yíng)的固定或者臨時(shí)租借的場(chǎng)所， 如私人住宅、賓館、餐廳、歌廳、理 發(fā)店、美容院、按摩館等場(chǎng)所； 也包括流動(dòng)場(chǎng)所， 如汽車(chē)輪船等交通工具。這里所說(shuō)的給予幫助就是為賣(mài)淫嫖娼提供便利條件， 即為他人賣(mài)淫嫖娼提供物品、用具或者望風(fēng)等其他條件。至于容留是主動(dòng)為之還是應(yīng)他人之請(qǐng)，容留時(shí)間長(zhǎng)短， 容留是否獲利等在所不問(wèn)。容留的對(duì)象必須是他人， 包括婦女， 也包括男人和未成年人。犯罪主體是具備刑事責(zé)任能力的自然人， 不包括單位。容留賣(mài)淫罪的主觀方面是直接故意， 即明知他人賣(mài)淫嫖娼而為其提供處所和便利， 追求和希望賣(mài)淫嫖娼的發(fā)生。
容留賣(mài)淫罪除具備上述特征外， 還需滿(mǎn)足入罪條件， 即符合構(gòu)罪條件的認(rèn)定為容留賣(mài)淫罪， 依照《刑法》定罪處罰， 不符合構(gòu)罪條件的則認(rèn)定為容留賣(mài)淫違法行為， 依照治安管理處罰法處罰。最高人民法院、最高人民檢察院 2017 年 7 月 25 日施行的《關(guān)于辦理組織強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn) 題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《涉賣(mài)淫刑案解釋》) 第八條第一款明確規(guī)定了容留賣(mài)淫 罪的四種入罪條件：
一是容留2人以上賣(mài)淫的；
二是容留未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣(mài)淫的；
三是一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣(mài)淫行為被行政處罰， 又實(shí)施容留賣(mài)淫行為的；
四是非法獲利人民幣 1 萬(wàn)元以上的。
如此規(guī)定， 既考慮了治安管理處罰的空間， 又加強(qiáng)了對(duì)特殊人員的保護(hù)， 同時(shí)以人數(shù)來(lái)認(rèn)定較以次數(shù)認(rèn)定更具有司法可操作性。當(dāng)然， 并不是說(shuō)容留賣(mài)淫的次數(shù)就不需要考慮， 《涉賣(mài)淫刑案解釋》第十條規(guī)定， 容留他人賣(mài)淫的次數(shù)， 作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)考慮。根據(jù)《涉賣(mài)淫刑案解釋》的規(guī)定， 容留 2 名以上非特殊人員賣(mài)淫的，成容留賣(mài)淫罪， 那么容留 1 名非特殊人員賣(mài)淫的和其他涉及性器官的淫穢行為則可依照治安管理處罰法處罰。
實(shí)踐中， 還應(yīng)當(dāng)注意容留賣(mài)淫罪與組織賣(mài)淫罪的區(qū)別。容留賣(mài)淫往往作為組織賣(mài)淫的一種手段行為， 兩者在行為方式上有一定的重合， 司法實(shí)踐中較易混淆。組織賣(mài)淫罪， 是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段， 控制他人從事賣(mài)淫活動(dòng)的行為。組織賣(mài)淫罪最低法定刑是五年有期徒刑， 最高可達(dá)無(wú)期徒刑， 可見(jiàn)其行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性要明顯高于容留賣(mài)淫罪， 在認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)格外慎重。組織賣(mài)淫罪的懲處重點(diǎn)在于“組織”， 《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》將其解釋為安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性， 因此組織賣(mài)淫者通常會(huì)建立相對(duì)固定的賣(mài)淫組織， 并對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)進(jìn)行管理。組織賣(mài)淫者會(huì)采取各種手段糾集賣(mài)淫者成立賣(mài)淫組織， 組織者既是發(fā)起者也是負(fù)責(zé)者， 旨在控制賣(mài)淫組織以達(dá)到獲利目的。賣(mài)淫組織具體運(yùn)作中， 組織者會(huì)通過(guò)制定、確立相關(guān)人、財(cái)、的管理方法， 與賣(mài)淫人員之間形成組織和被組織、管理和被管理的關(guān)系， 并安排具體的賣(mài)淫活動(dòng)。而容留賣(mài)淫者與賣(mài)淫者之間則不具備上述組織性， 也沒(méi)有相關(guān)的組織 行為，僅是提供一定場(chǎng)所或便利條件。
本案中， 被告人陽(yáng)某租賃小區(qū)內(nèi)的住所開(kāi)辦按摩店， 其店內(nèi)有 2 名賣(mài)淫人員， 首 先， 從賣(mài)淫人數(shù)上不符合《涉賣(mài)淫刑案解釋》第一條關(guān)于組織賣(mài)淫罪要求的賣(mài)淫 人員在 3 人以上的規(guī)定。其次， 陽(yáng)某與兩名賣(mài)淫女之間沒(méi)有明顯的管理與被管理的 關(guān)系， 陽(yáng)某主要是為二人提供賣(mài)淫的處所和便利， 而沒(méi)有對(duì)賣(mài)淫女的管理、控制行為， 也不符合《涉賣(mài)淫刑案解釋》第一條關(guān)于組織賣(mài)淫罪“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣(mài)淫”的規(guī)定，其行為只能構(gòu)成容留賣(mài)淫罪。 (二)容留賣(mài)淫罪是行為犯，賣(mài)淫嫖娼的行為是否完成不影響本罪既遂的成立 容留賣(mài)淫罪是行為犯，只要實(shí)施了容留他人賣(mài)淫的行為，滿(mǎn)足前述各項(xiàng)要件的， 不論賣(mài)淫嫖娼行為實(shí)際上是否完成不影響本罪既遂的成立。換言之， 賣(mài)淫者在行為人的容留下， 已與嫖娼者達(dá)成合意并基于該合意著手實(shí)施賣(mài)淫嫖娼行為的， 無(wú)論賣(mài)淫嫖娼行為本身是否完成， 容留賣(mài)淫罪均應(yīng)認(rèn)定既遂。事實(shí)上， 賣(mài)淫嫖娼是 一個(gè)過(guò)程， 為賣(mài)淫嫖娼所做的談價(jià)格、找地點(diǎn)性交易前準(zhǔn)備、性交易過(guò)程等均屬賣(mài)淫嫖娼的組成部分， 只要上述一個(gè)或數(shù)個(gè)行為是在行為人的容留下實(shí)施的， 即構(gòu)成容留賣(mài)淫罪的既遂。
本案中， 在被告人陽(yáng)某開(kāi)辦的按摩店內(nèi)， 賣(mài)淫女劉某某先后與2名人員完成賣(mài)淫嫖娼行為，賣(mài)淫女沈某與嫖娼人員已談攏嫖資，陽(yáng)某為兩名賣(mài)淫者提供處所， 2人在其提供的處所內(nèi)均實(shí)施了賣(mài)淫嫖娼行為， 根據(jù)前述觀點(diǎn)和《涉賣(mài)淫刑案解釋》 的相關(guān)規(guī)定， 陽(yáng)某的行為已構(gòu)成容留賣(mài)淫罪。一審法院根據(jù)本案的具體情節(jié)， 考慮到陽(yáng)某投案自首的認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)對(duì)其從輕處罰， 以容留賣(mài)淫罪判處其拘役四個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院刑四庭杜軍燕；審編：最高人民法院刑四庭陸建紅)
