刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1312號(hào)］陽(yáng)某容留賣淫案-容留賣淫罪的司法認(rèn)定
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一、主要問(wèn)題
1.如何區(qū)分容留賣淫罪與容留賣淫違法行為？
2.賣淫行為尚未完成的，容留賣淫罪能否認(rèn)定既遂？
二、裁判理由
《刑法》第三百五十九條第一款規(guī)定的容留賣淫罪和治安管理處罰法第六十七條 規(guī)定的容留賣淫違法行為， 其中關(guān)于容留賣淫的文字表述完全一致， 但對(duì)應(yīng)的處罰卻有天壤之別， 因此， 準(zhǔn)確區(qū)分容留賣淫罪與容留賣淫違法行為就顯得尤為重要。在本案審理過(guò)程中， 對(duì)于陽(yáng)某的容留行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定， 存在兩種不同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件 立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一) 》第七十八條的規(guī)定， 容留二人次以上賣淫的， 應(yīng)予立案追訴。本案中， 被告人陽(yáng)某容留的劉某某的賣淫行為已實(shí)施完畢， 即已與嫖娼人員發(fā)生了性關(guān)系， 而沈某的賣淫行為尚未完成， 不符合上述規(guī)定， 故陽(yáng)某的容留賣淫行為屬行政不法行為，應(yīng)依照治安管理處罰法予以行政處罰。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 賣淫嫖娼屬于對(duì)向性行為只要雙方達(dá)成賣淫嫖娼的合意并基于該故意著手實(shí)施的， 就可以認(rèn)定賣淫， 而容留行為人實(shí)施該行為的也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為容留賣淫。被告人陽(yáng)某容留劉某某、沈某賣淫， 符合容留賣淫罪容留二人以上的 入罪標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)當(dāng)以容留賣淫罪定罪處罰。
我們同意第二種觀點(diǎn)， 被告人陽(yáng)某容留的賣淫女沈某與嫖客王某已就賣淫嫖娼達(dá)成合意， 雙方基于該故意就嫖資進(jìn)行了商議， 該行為應(yīng)認(rèn)定為賣淫嫖娼。陽(yáng)某容留兩名婦女賣淫嫖娼，應(yīng)依法認(rèn)定為容留賣淫罪。理由如下：
(一)符合容留賣淫罪的犯罪構(gòu)成要件和入罪標(biāo)準(zhǔn)
容留賣淫罪， 是指為他人賣淫嫖娼提供場(chǎng)所或者其他便利條件的行為。賣淫嫖娼有傷風(fēng)化， 本就為社會(huì)風(fēng)尚和道德所不容， 容留賣淫者常?；谌》欠ɡ娴哪康?，為賣淫嫖娼提供便利和市場(chǎng)， 勢(shì)必促進(jìn)賣淫嫖娼的發(fā)生， 極大敗壞社會(huì)風(fēng)氣， 因此為《刑法》所禁止。容留賣淫罪的客觀方面是指為他人賣淫嫖娼提供場(chǎng)所或 者其他便利條件?！叭萘簟?， 《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》解釋為容納、收留。容納是指在固定的空間或范圍內(nèi)接受(人或事物) ，收留是指把生活困難或者有特殊要求的人接收下來(lái)并給予幫助， 所以容留就是在固定空間或者范圍內(nèi)接受或接收并給予幫助。這里所說(shuō)的固定空間或者范圍就是為賣淫嫖娼提供場(chǎng)所， 即安排專供他人 賣淫嫖娼的處所或者其他指定地點(diǎn)。這里的處所， 既包括行為人所有的、 管理的、 使用的、經(jīng)營(yíng)的固定或者臨時(shí)租借的場(chǎng)所， 如私人住宅、賓館、餐廳、歌廳、理 發(fā)店、美容院、按摩館等場(chǎng)所； 也包括流動(dòng)場(chǎng)所， 如汽車輪船等交通工具。這里所說(shuō)的給予幫助就是為賣淫嫖娼提供便利條件， 即為他人賣淫嫖娼提供物品、用具或者望風(fēng)等其他條件。至于容留是主動(dòng)為之還是應(yīng)他人之請(qǐng)，容留時(shí)間長(zhǎng)短， 容留是否獲利等在所不問(wèn)。容留的對(duì)象必須是他人， 包括婦女， 也包括男人和未成年人。犯罪主體是具備刑事責(zé)任能力的自然人， 不包括單位。容留賣淫罪的主觀方面是直接故意， 即明知他人賣淫嫖娼而為其提供處所和便利， 追求和希望賣淫嫖娼的發(fā)生。
容留賣淫罪除具備上述特征外， 還需滿足入罪條件， 即符合構(gòu)罪條件的認(rèn)定為容留賣淫罪， 依照《刑法》定罪處罰， 不符合構(gòu)罪條件的則認(rèn)定為容留賣淫違法行為， 依照治安管理處罰法處罰。最高人民法院、最高人民檢察院 2017 年 7 月 25 日施行的《關(guān)于辦理組織強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn) 題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《涉賣淫刑案解釋》) 第八條第一款明確規(guī)定了容留賣淫 罪的四種入罪條件：
一是容留2人以上賣淫的；
二是容留未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫的；
三是一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰， 又實(shí)施容留賣淫行為的；
四是非法獲利人民幣 1 萬(wàn)元以上的。
如此規(guī)定， 既考慮了治安管理處罰的空間， 又加強(qiáng)了對(duì)特殊人員的保護(hù)， 同時(shí)以人數(shù)來(lái)認(rèn)定較以次數(shù)認(rèn)定更具有司法可操作性。當(dāng)然， 并不是說(shuō)容留賣淫的次數(shù)就不需要考慮， 《涉賣淫刑案解釋》第十條規(guī)定， 容留他人賣淫的次數(shù)， 作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)考慮。根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定， 容留 2 名以上非特殊人員賣淫的，成容留賣淫罪， 那么容留 1 名非特殊人員賣淫的和其他涉及性器官的淫穢行為則可依照治安管理處罰法處罰。
實(shí)踐中， 還應(yīng)當(dāng)注意容留賣淫罪與組織賣淫罪的區(qū)別。容留賣淫往往作為組織賣淫的一種手段行為， 兩者在行為方式上有一定的重合， 司法實(shí)踐中較易混淆。組織賣淫罪， 是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段， 控制他人從事賣淫活動(dòng)的行為。組織賣淫罪最低法定刑是五年有期徒刑， 最高可達(dá)無(wú)期徒刑， 可見其行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性要明顯高于容留賣淫罪， 在認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)格外慎重。組織賣淫罪的懲處重點(diǎn)在于“組織”， 《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》將其解釋為安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性， 因此組織賣淫者通常會(huì)建立相對(duì)固定的賣淫組織， 并對(duì)賣淫活動(dòng)進(jìn)行管理。組織賣淫者會(huì)采取各種手段糾集賣淫者成立賣淫組織， 組織者既是發(fā)起者也是負(fù)責(zé)者， 旨在控制賣淫組織以達(dá)到獲利目的。賣淫組織具體運(yùn)作中， 組織者會(huì)通過(guò)制定、確立相關(guān)人、財(cái)、的管理方法， 與賣淫人員之間形成組織和被組織、管理和被管理的關(guān)系， 并安排具體的賣淫活動(dòng)。而容留賣淫者與賣淫者之間則不具備上述組織性， 也沒(méi)有相關(guān)的組織 行為，僅是提供一定場(chǎng)所或便利條件。
本案中， 被告人陽(yáng)某租賃小區(qū)內(nèi)的住所開辦按摩店， 其店內(nèi)有 2 名賣淫人員， 首 先， 從賣淫人數(shù)上不符合《涉賣淫刑案解釋》第一條關(guān)于組織賣淫罪要求的賣淫 人員在 3 人以上的規(guī)定。其次， 陽(yáng)某與兩名賣淫女之間沒(méi)有明顯的管理與被管理的 關(guān)系， 陽(yáng)某主要是為二人提供賣淫的處所和便利， 而沒(méi)有對(duì)賣淫女的管理、控制行為， 也不符合《涉賣淫刑案解釋》第一條關(guān)于組織賣淫罪“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫”的規(guī)定，其行為只能構(gòu)成容留賣淫罪。 (二)容留賣淫罪是行為犯，賣淫嫖娼的行為是否完成不影響本罪既遂的成立 容留賣淫罪是行為犯，只要實(shí)施了容留他人賣淫的行為，滿足前述各項(xiàng)要件的， 不論賣淫嫖娼行為實(shí)際上是否完成不影響本罪既遂的成立。換言之， 賣淫者在行為人的容留下， 已與嫖娼者達(dá)成合意并基于該合意著手實(shí)施賣淫嫖娼行為的， 無(wú)論賣淫嫖娼行為本身是否完成， 容留賣淫罪均應(yīng)認(rèn)定既遂。事實(shí)上， 賣淫嫖娼是 一個(gè)過(guò)程， 為賣淫嫖娼所做的談價(jià)格、找地點(diǎn)性交易前準(zhǔn)備、性交易過(guò)程等均屬賣淫嫖娼的組成部分， 只要上述一個(gè)或數(shù)個(gè)行為是在行為人的容留下實(shí)施的， 即構(gòu)成容留賣淫罪的既遂。
本案中， 在被告人陽(yáng)某開辦的按摩店內(nèi)， 賣淫女劉某某先后與2名人員完成賣淫嫖娼行為，賣淫女沈某與嫖娼人員已談攏嫖資，陽(yáng)某為兩名賣淫者提供處所， 2人在其提供的處所內(nèi)均實(shí)施了賣淫嫖娼行為， 根據(jù)前述觀點(diǎn)和《涉賣淫刑案解釋》 的相關(guān)規(guī)定， 陽(yáng)某的行為已構(gòu)成容留賣淫罪。一審法院根據(jù)本案的具體情節(jié)， 考慮到陽(yáng)某投案自首的認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)對(duì)其從輕處罰， 以容留賣淫罪判處其拘役四個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院刑四庭杜軍燕；審編：最高人民法院刑四庭陸建紅)
