刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1316號(hào)］王麗莉、陳鵬銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品案-疫情防控期間以“三無(wú)”產(chǎn)品冒充“KN95”口罩進(jìn)行銷(xiāo)售行為的認(rèn)定
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一、主要問(wèn)題
疫情防控期間， 對(duì)明知是“三無(wú)”產(chǎn)品仍冒充“KN95”口罩對(duì)外銷(xiāo)售的行為， 應(yīng)認(rèn)定為銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪還是銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪？
二、裁判理由
本案中被告人王麗莉、陳鵬在新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間，明知是“三無(wú)” 劣質(zhì)口罩仍然以“KN95”口罩對(duì)外銷(xiāo)售，關(guān)于其行為應(yīng)當(dāng)如何定性，有以下兩 種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為， 被告人王麗莉、陳鵬的行為構(gòu)成銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。 理由是：“KN95”口罩系國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)國(guó)家衛(wèi)健委) 在疫情防 控期間推薦使用口罩，王麗莉、陳鵬故意銷(xiāo)售不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的“三無(wú)”劣質(zhì)口罩， 由于上述口罩不具備應(yīng)有的過(guò)濾效果， 可能會(huì)產(chǎn) 生危及消費(fèi)者人體健康的嚴(yán)重后果， 故二被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn) 的醫(yī)用器材罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為， 被告人王麗莉、陳鵬的行為構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。理由是： 王 麗莉、陳鵬銷(xiāo)售的“三無(wú)”口罩， 系以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品， 其行為符合刑 法第一百四十條生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件， 故應(yīng)認(rèn)定為銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。 我們同意第二種意見(jiàn)，被告人王麗莉、陳鵬的行為構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。
根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定， 銷(xiāo)售者“在產(chǎn)品中摻雜、摻假， 以假充真， 以次充好或者以 不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的行為， 構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪； 而“生產(chǎn)不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料， 或者銷(xiāo)售明知是不 符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料， 足以嚴(yán)重危 害人體健康的”，構(gòu)成銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。具體而言，二者的主要區(qū)別包括：
一是侵犯客體不同。銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪主要侵犯了國(guó)家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度和消 費(fèi)者的合法權(quán)益。其中， 國(guó)家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度是指國(guó)家通過(guò)法律、行政法 規(guī)等規(guī)范產(chǎn)品生產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)， 產(chǎn)品出廠或銷(xiāo)售過(guò)程中的質(zhì)量監(jiān)督檢查內(nèi)容， 生產(chǎn)者、 銷(xiāo)售者的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)、損害賠償、法律責(zé)任等制度； 而醫(yī)用器材安全關(guān) 乎人民生命健康， 售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪不僅侵犯了國(guó)家醫(yī)療用品管理制度， 而且對(duì)公民的生命權(quán)、健康權(quán)構(gòu)成嚴(yán)重威脅。因此， 銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪和銷(xiāo)售不符 合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪是一般與特殊的關(guān)系， 即后者除了威脅最普通、最基礎(chǔ)的國(guó) 家產(chǎn)品質(zhì)量保障制度之外， 還會(huì)直接威脅國(guó)家醫(yī)用器材的安全保障制度。而從立 法層面來(lái)看， 危害一般產(chǎn)品的質(zhì)量就可以引起刑法的制裁， 而危害醫(yī)療器械、醫(yī) 用口罩等醫(yī)療物資的質(zhì)量安全則會(huì)引起刑法更為強(qiáng)烈的制裁。
二是犯罪對(duì)象不同。所謂偽劣產(chǎn)品， 主要包括兩類(lèi)產(chǎn)品： 一類(lèi)是以假充真， 即冒 用商標(biāo)、模仿外觀， 引發(fā)消費(fèi)者誤解； 另一類(lèi)是偽造劣質(zhì)， 即在安全標(biāo)準(zhǔn)、性能 指標(biāo)、成分含量、實(shí)用價(jià)值等質(zhì)量方面以及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體資質(zhì)上未能達(dá)到應(yīng)有要 求。因此， 銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪所囊括的范圍較為廣泛， 主要包括除刑法另有規(guī)定的 藥品、食品、醫(yī)用器材、涉及人身和財(cái)產(chǎn)安全的電器等產(chǎn)品以及農(nóng)藥、獸藥、化 肥、種子、化妝品等以外的產(chǎn)品。而所謂醫(yī)用器材， 則主要是指直接或者間接用 于人體的儀器、設(shè)備、器具、體外診斷試劑及校準(zhǔn)物、材料以及其他類(lèi)似或者相 關(guān)的物品。因此， 銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的犯罪對(duì)象僅限于不符合國(guó)家標(biāo) 準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料。
三是構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)不同。 1997 年刑法在 1993 年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員 會(huì)關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪的決定》的基礎(chǔ)上， 專(zhuān)門(mén)規(guī)定了生產(chǎn)、銷(xiāo)售 不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。隨后， 2001 年最高人民法院、最高人民檢察院(以 下簡(jiǎn)稱(chēng)“兩高”)聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法 律若干問(wèn)題的解釋》，其中第六條對(duì)刑法第一百四十五條規(guī)定的“對(duì)人體健康造 成嚴(yán)重危害”“后果特別嚴(yán)重”“情節(jié)特別惡劣”作了具體詳細(xì)的規(guī)定。 2002 年，《刑法修正案(四)》對(duì)刑法第一百四十五條作了修改，將本罪由結(jié)果犯改為危 險(xiǎn)犯，即只要“足以嚴(yán)重危害人體健康”，就構(gòu)成本罪。其中，刑法規(guī)范意義中 的“足以嚴(yán)重危害人體健康”，是指行為人實(shí)施的生產(chǎn)、銷(xiāo)售不合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器 材行為， 客觀上具有對(duì)這些醫(yī)用器材的使用者、消費(fèi)者的人體健康造成嚴(yán)重危害 的危險(xiǎn)， 這種危險(xiǎn)的性質(zhì)是現(xiàn)實(shí)的、直接的， 但這種危險(xiǎn)尚未轉(zhuǎn)化為實(shí)際的危害 后果。而對(duì)于銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪而言， 該罪是較為典型的結(jié)果犯， 即要求銷(xiāo)售金額 達(dá)到 5 萬(wàn)元以上才構(gòu)成本罪。依據(jù)刑法第一四十九條的規(guī)定， 銷(xiāo)售不符合健康標(biāo) 準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料， 但不具有嚴(yán)重危及人體健康危害的， 不構(gòu)成銷(xiāo)售 不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪， 若其銷(xiāo)售金額在 5 萬(wàn)元以上的， 既構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品 罪，同時(shí)又構(gòu)成銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪時(shí)， 依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 四是犯罪的客觀方面不同。銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的表現(xiàn)形式，主要有“摻雜、摻假， 以假充真、以次充好， 以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”等四種情形。對(duì)于是否為“不 合格產(chǎn)品”難以確定的， 應(yīng)當(dāng)委托法律行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒 定。因此， 《最高人民法院最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治妨害 新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》 (以下簡(jiǎn)稱(chēng)《疫情意見(jiàn)》)明確 規(guī)定， 在疫情防控期間， 生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣的防治、防護(hù)產(chǎn)品、物資， 符合刑法第 一百四十條規(guī)定的， 以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰； 而銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī) 用器材罪要求行為人明知是不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器 械醫(yī)用衛(wèi)生材料， 但仍以醫(yī)用器械、醫(yī)用材料的名義對(duì)外銷(xiāo)售的。在判斷其主觀 明知方面， 可結(jié)合其供述、購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品時(shí)的價(jià)格、名稱(chēng)、種類(lèi)以及向購(gòu)買(mǎi)者展示的 產(chǎn)品及其證明文件等證據(jù)予以認(rèn)定。因此， 《疫情意見(jiàn)》明確規(guī)定，疫情防控期 間， 生產(chǎn)不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩、護(hù)目鏡、防護(hù) 服等醫(yī)用器材， 或者銷(xiāo)售明知是不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材， 以嚴(yán)重危害人體健康的， 依照刑法第一百四十五條的規(guī)定， 以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。
最后， 2020 年 1 月 31 日國(guó)家衛(wèi)健委發(fā)布《新型冠狀病毒感染不同風(fēng)險(xiǎn)人群防護(hù) 指南》和《預(yù)防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》，推薦使用一次性使用 醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、 KN95/N95 及以上顆粒物防護(hù)口罩醫(yī)用防護(hù)口罩四種 口罩。其中， 一次性使用醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、醫(yī)用防護(hù)口罩均已列入國(guó)家藥監(jiān)局發(fā)布的《醫(yī)療器械分類(lèi)目錄公告》(2017 年第 104 號(hào))，故銷(xiāo)售不符合標(biāo) 準(zhǔn)的一次性使用醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、醫(yī)用防護(hù)口罩的， 根據(jù)案件具體情況 可構(gòu)成銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。但銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的 KN95/N95 及以上顆 粒物防護(hù)口罩，能否構(gòu)成此罪尚存在一定爭(zhēng)議。
“N95”是美國(guó)疾病控制與預(yù)防中心下屬的職業(yè)安全與健康研究所 NIOSH)制定 的標(biāo)準(zhǔn)，并非特定的產(chǎn)品名稱(chēng)。只要符合 N95 標(biāo)準(zhǔn)，并且通過(guò) NIOSH 審查的產(chǎn) 品就可以稱(chēng)為 N95 型口罩 KN95 口罩則是我國(guó)對(duì)于顆粒物具有過(guò)濾效率的口罩的 統(tǒng)稱(chēng)，其顆粒物過(guò)濾效率與 N95 口罩基本一致。目前，醫(yī)務(wù)人員特別是直接參 與救治新型冠狀病毒肺炎的醫(yī)護(hù)人員所使用的醫(yī)用防護(hù)口罩，就屬于 N95 口罩 中的一種但并不是所有的 N95 口罩都是醫(yī)用防護(hù)口罩。 市場(chǎng)中有部分 N95、KN95 口罩執(zhí)行的是原國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)和檢疫局、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)公布的呼吸 防護(hù)用品標(biāo)準(zhǔn) GB26262006，該標(biāo)準(zhǔn)不屬于醫(yī)用標(biāo)準(zhǔn)的范疇。因此，只有醫(yī)用防 護(hù)口罩、外科口罩、醫(yī)用口罩(一次性使用醫(yī)用口罩)，才屬于銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn) 的醫(yī)用器材犯罪中的醫(yī)用器材。對(duì)于 N95 或者 KN95 的口罩， 應(yīng)針對(duì)案件證據(jù)情 況具體分析。如假冒的 N95 或者 KN95 的口罩從執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)等方面確屬于醫(yī)用產(chǎn)品 的，可根據(jù)案件具體情況認(rèn)定構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。反之， 如無(wú)明確標(biāo)示或標(biāo)注為防塵口罩的， 則可能構(gòu)成生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。綜上， 本 案中二被告人在出售口罩前雖聲稱(chēng)系 KN95 口罩， 但給被害人發(fā)送該批口罩的證 明文書(shū)上所標(biāo)示的口罩類(lèi)型， 系特種勞動(dòng)保護(hù)用品而非醫(yī)用防護(hù)口罩， 且涉案口 罩從外觀、包裝上均看不出醫(yī)用等字樣， 亦無(wú)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)等情況， 經(jīng)鑒定過(guò)濾效率 亦不符合標(biāo)準(zhǔn)要求，為不合格產(chǎn)品。
因此， 人民法院根據(jù)被告人王麗莉、陳鵬的行為性質(zhì)、犯罪事實(shí)、情節(jié)和對(duì)社會(huì) 的危害程度，依法認(rèn)定二被告人構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪是準(zhǔn)確的。
(撰稿： 黑龍江省高級(jí)人民法院王卓， 黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)人民法院胡天鷹， 天津市第一中級(jí)人民法院張文波；
審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
