刑事審判參考（2021.1 第125輯）
【第1397號】劉某非法收購珍貴、瀕危野生動物案-非法收購珍貴、瀕危野生動物死體行為的認定
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二、主要問題
(一)非法收購珍貴、瀕危野生動物罪是否屬于選擇性罪名?(二)野生動物死體屬于野生動物還是野生動物制品?(三)違法性認識錯誤是否影響定罪量刑?
三、裁判理由
(一)非法收購珍貴、瀕危野生動物不屬于選擇性罪名
本案審理過程中，有一種觀點認為，珍貴野生動物不一定屬于瀕危野生動物，瀕危野生動物也不一定屬于珍貴野生動物，在認定罪名時應加以區(qū)分;另一種觀點認為，珍貴野生動物與瀕危野生動物范圍相互交叉或轉(zhuǎn)化，在認定罪名時無法也無必要具體區(qū)分。我們同意第二種意見。
首先，從具體規(guī)定來看，《中華人民共和國野生動物保護法》(以下簡稱野生動物保護法)第十條規(guī)定:“國家對珍貴、瀕危的野生動物實行重點保護。國家重點保護的野生動物分為一級保護野生動物和二級保護野生動物。”根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《破壞野生動物資源解釋》)第一條規(guī)定，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第三百四十一條第一款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括列人國家重點保護野生動物名錄(以下簡稱《名錄》)的國家一、二級保護野生動物、列人《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》(以下簡稱《公約》)附錄、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。原國家林業(yè)部1993年發(fā)布的《關(guān)于核準部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》決定將《公約》附錄一和附錄二所列非原產(chǎn)我國的所有野生動物分別核準為國家一級和國家二級保護野生動物。從以上法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定形式來看，并沒有將珍貴野生動物和瀕危野生動物作出區(qū)分。從《名錄》和《公約》附錄所列野生動物范圍來看，也沒有作出區(qū)分?！豆s》附錄所列動物亦不限于“瀕危”，明確說明附錄二的動物包括那些目前雖未瀕臨滅絕，但如對以其作為對象進行的貿(mào)易不嚴加管理，以防止不利其生存的利用，就可能變成有滅絕危險的物種。
其次，從劃分標準來看，物種的稀缺性是我國確定國家保護野生動物對象和等級的重要依據(jù)。其中，一級保護野生動物是指中國特產(chǎn)稀有或者瀕于滅絕的動物;二級保護野生動物是指數(shù)量稀少或者分布地域狹窄，若不采取保護措施將有滅絕危險的野生動物。世界自然保護聯(lián)盟發(fā)布的《瀕危物種紅色名錄》(《IUCN紅色名錄》)，也包括尚未“瀕危”但有該趨勢的野生動物物種，我國《名錄》規(guī)定二級國家重點保護野生動物物種基本都列人該紅色名錄之中。另從珍貴與瀕危兩個詞匯的內(nèi)涵和外延來看，二者存在交叉或包含關(guān)系。根據(jù)立法規(guī)定，珍貴野生動物是指在生態(tài)、科學研究、經(jīng)濟、文化等方面具有重要價值的野生動物;瀕危野生動物是指瀕于滅絕的野生動物。前者是從價值(有用性)角度界定的，而后者是從事實(生存狀態(tài))角度界定的，在邏輯上二者無法區(qū)分。
第三，從選擇性罪名的確定規(guī)則來看，選擇性罪名是指包含多轉(zhuǎn)行為、多個對象，包含多個犯罪構(gòu)成可拆分使用的罪名。如引誘、容留介紹賣淫罪，盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪，非法制造、運輸、買賣粉支、爆炸物罪等。從這一概念和示例來看，選擇性罪名中的行為、對象應具有不同的特征和內(nèi)涵，能夠加以識別和區(qū)分，雖然相互之間具有。定的聯(lián)系或者相同的性質(zhì)，但相互之間不存在交叉或者包含關(guān)系，在事名中加以區(qū)分，符合刑法的明確性、指示性要求，也便于司法準確認定和評價犯罪。依前所述，珍貴野生動物與瀕危野生動物是從不同側(cè)面對同一物種作出的認定，不具有區(qū)分性，故不符合選擇性罪名的認定規(guī)則。立法將珍貴野生動物與瀕危野生動物規(guī)定在同一個罪名中，主要自的是嚴密法網(wǎng)，并昭示國家對野生動物給予重點保護的范圍和鮮明態(tài)度。
(二)珍貴、瀕危野生動物死體應認定為珍貴、瀕危野生動物
關(guān)于野生動物死體應否認定為野生動物，存在爭議。一種觀點認為，我國刑法第三百四十一條將非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴瀕危野生動物和非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品罪規(guī)定在一個條文中，具有相同的量刑情節(jié)和法定刑，根據(jù)邏輯和法理分析，應對“野生動物”的概念保持一致性，即非法獵捕、殺害的珍貴、瀕危野生動物應為活體，不可能是死體，那么非法收購、運輸、出售的珍貴、瀕危野生動物也應為活體，故對死體應認定為該野生動物制品。另一種觀點認為，珍貴、瀕危野生動物制品是指對捕獲或得到的珍貴、瀕危野生動物通過某種加工手段而獲利的成品與半成品，如標本、皮張和其他有極高經(jīng)濟價值的動物部位、肉食等。珍貴瀕危野生動物的死體如果能夠保持完整性，沒有經(jīng)過加工，應認定為珍貴、瀕危野生動物。我們認為，根據(jù)《破壞野生動物資源解釋》及《國家林業(yè)局、公安部關(guān)于森林案例和陸生野生動物刑事管轄及立案標準》的規(guī)定，野生動物與野生動物制品在立案、定罪、量刑采取不同的標準，前者以數(shù)量多少為依據(jù)，后者以價值大小為依據(jù)，不同的認定對行為人的處罰差異較大，故準確認定野生動物死體是否屬于野生動物意義重大。我們贊同野生動物死體應認定為野生動物的觀點。
第一，從立法本義看，我國刑法將非法獵捕、殺害國家重點保護珍貴、瀕危野生動物與非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物規(guī)定在同一法條之中，目的是封堵針對珍貴、瀕危野生動物的犯罪鏈條，前后犯罪具有關(guān)聯(lián)性和同質(zhì)性，應當一體理解文條用語。
第二，從事實邏輯上看，非法獵捕、殺害國家重點保護珍貴、瀕危野生動物進人收購、運輸、出售環(huán)節(jié)，必然有活體和死體兩種樣態(tài)，因此非法收購、運輸、出售國家重點保護珍貴、瀕危野生動物死體并不違反立法本義和邏輯。
第三，從刑罰功能看，如果認為野生動物不包括死體，那么在現(xiàn)實生活中，許多人會將野生動物進行殘害后再進行買賣或者運送。這樣比直接實施這些行為的危害更大，反而受到的處罰可能更輕，這樣做并不利于對犯罪的打擊，也不利于保護野生動物資源。
第四，從概念用語的多義性來看，同一用語放在不同的語境下會有不同含義。認為只有活的野生動物是“動物”，而死的野生動物已經(jīng)不再是“動物”的解釋，僅是從生物學意義上所作的淺顯理解。我國刑法第三百四十一條表述的“野生動物”，應從物種和屬性方面理解，該條所保護的對象是指野生動物物種，主要區(qū)別于人工馴養(yǎng)繁殖的畜禽，前者是指在野外環(huán)境自然生長繁殖的野生動物和經(jīng)人工馴養(yǎng)或培育仍然保持行為習性和遺傳構(gòu)成的野生動物，后者是指人類為滿足肉、蛋、乳、毛皮等需要，經(jīng)過長期勞動馴化、人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的各種動物。只要是屬于國家重點保護的野生動物物種，在查獲時無論該具體動物是否屬于活體，都應給予一體保護，以切斷犯罪產(chǎn)業(yè)鏈條。
第五、從準確評價澳非角度著，將野生動物托體區(qū)別于野生動物物品，不僅可行，而且必要。野生動物保護法明確規(guī)定，野生動物及其品、是指野生動物的整體(含卵、蛋)、部分及其行生物。面2007年國家林業(yè)局發(fā)布的《野生動物及其制品價值評估方法》進一步明確野生動物，是指陸生野生動物的整體(含卵、蛋):野生動物制品、系指陸生野生動物的部分及其街生物，包括產(chǎn)品。從犯罪產(chǎn)業(yè)鏈條看。前者距野生動物保護法益(物種生存)更近，因而社會危害性更大。從生物倫理看，前者更具殘忍性，因而主觀惡性更強。正因如此，司法解釋針對野生動物及其制品的犯罪規(guī)定了不同的量刑依據(jù)和標準。如果將死體認定為野生動物制品會導致重罪輕判。
最后，從司法實踐看，將珍貴、瀕危野生動物死體認定為野生動物，并不會造成處罰上的失衡。我國刑法三百四十一條在設(shè)立量刑情節(jié)和法定刑方面沒有區(qū)分具體行為和犯罪對象的狀態(tài)，但量刑情節(jié)和法定刑幅度都有較大的裁量空間，司法機關(guān)完全可以根據(jù)罪責刑相適應原則針對每個案件的具體情況作出妥當處理，并不會因為立法標準的抽象一致而造成司法裁量的失衡失當。
(三)違法性認識錯誤的認定
在審理針對野生動物的犯罪案件中，對象認識錯誤或違法性認識錯誤是被告人及其辯護人經(jīng)常提出的辯護理由。有觀點認為，行為人不知道其針對涉案動物所實施的行為為法律所禁止，或不認識、不知道涉案動物是野生動物或何物種，或者不知道涉案野生動物是國家重點保護的野生動物及其具體等級的，應當根據(jù)責任主義原則，排除故意或者阻卻、減輕行為人責任。本案被告人雖然知道其所收購的是野生動物白鷴死體，但可能不知道它屬于國家二級重點保護動物，或者認為收購和自食野生動物死體并不違法，在違法性認識方面存在疑問，因此定罪量刑應當慎重。也有觀點認為，我國傳統(tǒng)刑法理論采取“知法推定”的立場，推定所有公民都應當了解國家設(shè)置的各種法律規(guī)定，因此，"不知法不免責”，認定行為人構(gòu)成犯罪原則上不以其具有違法性認識為前提。確有證據(jù)證明行為人存在對象認識錯誤的，應按事實認識錯誤的處理規(guī)則處理。本案被告人即使辯解其不知道涉案動物是國家二級重點保護野生動物，自認為其收購、自食野生動物死體并不違法，也不影響對其行為的定性和量刑。我們認為，以上兩種觀點在對象認識錯誤處理規(guī)則方面是一致的，即事實認識錯誤影響被告人的刑事責任，但在違法性認識方面持有不同立場。根據(jù)公眾對野生動物保護的認知現(xiàn)狀和刑罰目的，實踐中應當通過舉證責任分配協(xié)調(diào)兩種立場，力爭使裁判結(jié)果合乎國法、天理、人情。
首先。在刑法立場方面，應當堅持以“知法推定”為主，例外情況為輔，防止行為人任意以不知法為由推脫罪責，以督促執(zhí)法主體主動回行宣傳法律和執(zhí)行法律的責任，喚起公眾學法、知法、用法、守法的意識。需要說明的是，由于野生動物保護具有一定的專業(yè)性，不排除在特殊情況下行為人缺乏違法性認識的現(xiàn)實性和可能性，亦應本著公平合理的精神，允許行為人證明其“不知法”，從主觀可囿的角度減輕或免除其罪責。但違法性認識是主觀的，不能單獨依靠被告人的供述，必須根據(jù)客觀情況依情依理作出推斷認定。實踐中，可以根據(jù)行為人生活環(huán)境、職業(yè)、文化、經(jīng)歷、專業(yè)知識和能力、相關(guān)知識的普及程度、行為人的日常行為表現(xiàn)、執(zhí)法頻度和力度、有無相關(guān)的違法前科、被抓獲過程及抓獲前后的表現(xiàn)，結(jié)合行為人、同案人的供述內(nèi)容推斷認定行為人是否明知或應知其行為具有違法性(社會危害性)。
其次，在認識范圍方面，應當宜寬不宜嚴。違法性認識錯誤不同于對象認識錯誤。對象認識錯誤屬事實認識的范疇，如:誤把家禽當野生動物，誤把白鷴當原雞，誤把野生動物死體當活體，誤把國家重點保護野生動物當成一般保護動物，誤認了保護動物的等級等，根據(jù)我國刑法理論通說--構(gòu)成要件符合說，行為人預想實施犯罪的對象與實際侵犯對象不一致時，如果誤認為的對象與預想侵犯的對象屬于同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)的對象，不影響對行為人的故意罪責認定;如果二者不屬于同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)的對象，應以實際認識的對象認定故意罪責。違法性認識錯誤是指行為人對自己行為的法律性質(zhì)或意義發(fā)生誤解，存在誤將有罪認為無罪、誤將無罪認為有罪和誤將重罪認為輕罪、誤將輕罪認為重罪以及誤將甲罪認為乙罪等具體情形。通常而言，違法性不屬于故意的認識內(nèi)容，是否具有違法性認識，只關(guān)系行為人是否存在主觀惡性和責任程度的認定，不影響對行為人的行為定性。并且，一般不要求行為人對違法性認識達到明確、具體的程度，只要行為人知道或應當知道其所實施行為不合法，即應認定其具有違法性認識，其中出現(xiàn)的具體認識偏差不影響對其行為的定性。因此，除誤認有罪為無罪外，其余幾種情況的違法性認識錯誤不影響對行為人的罪責認定。
最后，在證明責任方面，應當由被告人舉證為主。違法性認識錯誤屬于辯護性理由，應由被告人舉證證明其欠缺現(xiàn)實的違法性認識，且其違法性認識錯誤不可避免。在被告人確實能夠證明其不具有違法性認識的基礎(chǔ)上，司法人員應當在綜合考慮被告人的行為狀況、生活圈、職業(yè)領(lǐng)域以及被侵害法益的特征等基礎(chǔ)上，將正常人置于行為人的立場，并根據(jù)常識、常理、常情來判斷該行為的違法性認識錯誤是否可以避免通?？紤]因素包括:被告人的行為被主管機關(guān)認可、之前的行為被認定為無罪等。
本案中，被告人劉純軍長期生活在粵北山區(qū)，白鷴是當?shù)爻Ｒ娨吧鷦游铮鋵υ搫游锊粌H認識，而且還知道名稱;能吃“野味”是其經(jīng)營的“農(nóng)場”的一大特色，因此，林業(yè)執(zhí)法部門和市場監(jiān)管部門經(jīng)常到其“農(nóng)場”檢查，故可以認定劉純軍明知涉案動物屬保護動物，其辯解不知道購買和食用野生動物白鷴屬違法行為不合常理。
綜上，人民法院判決被告人劉純軍構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，并根據(jù)其收購的野生動物的保護級別、數(shù)量，綜合考慮其歸案后態(tài)度等情節(jié)，依法判處其有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元，是合適的。
①根據(jù)2018年修正的野業(yè)動物保護法及(公約》規(guī)定，對于人工繁育的野生動物與自然生長的野生動物實行區(qū)別對件。根據(jù)野生動物保護法第二十八條規(guī)定，對人工繁育技術(shù)成熟物定的國家重點保護野生動物，已經(jīng)列入國務院野生動物保護主管部門制定的人工繁育國家童點保護野生動物名錄的。根據(jù)野外種群保護情況，可以不再列入國家重點保護野生動物名錄?！豆s)特別規(guī)定，附錄一所列某一動物物種的標本，系為了商業(yè)目的而由人工繁殖的，均應視為附錄二內(nèi)所列的物種標本，實行降經(jīng)保護。對于附錄二、三動物人工繁殖的標本，只要管理機構(gòu)出具情況說明即可，不需要許可證，實行寬松管理。
(撰稿:廣東省高級人民法院魏海 羅嘉亮審編:最高人民法院刑二庭韓維中)
