刑事審判參考（2021.4 第128輯）
【第1417號(hào)】張某某盜竊案—將他人放在椅背衣服口袋內(nèi)的財(cái)物盜走，能否認(rèn)定為盜竊他人"隨身攜帶的財(cái)物"
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一、主要問(wèn)題
盜竊他人放在身后椅子靠背衣服外側(cè)口袋內(nèi)的財(cái)物， 或放置在身旁未與身體接觸 的財(cái)物，是否屬于盜竊他人“隨身攜帶的財(cái)物”，能否認(rèn)定為“扒竊”？
二、裁判理由
本案在審理過(guò)程中， 對(duì)被告人張某某在飯店等就餐場(chǎng)所利用他人不注意之機(jī)， 將 他人放在座椅靠背的衣服外側(cè)口袋內(nèi)的財(cái)物或放置在身邊未與身體接觸的財(cái)物 盜走， 是否屬于盜竊他人“隨身攜帶的財(cái)物”，該行為能否認(rèn)定為“扒竊”，存在兩 種不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 該行為屬于“扒竊”，構(gòu)成盜竊罪。理由是： 刑法理論通說(shuō)認(rèn)為， “扒竊”是一種偷盜他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。失主放置在座椅靠背衣服外側(cè)口 袋內(nèi)的財(cái)物及身邊雖未與身體接觸但卻觸手可及的財(cái)物屬于隨身攜帶的財(cái)物， 張 金福在飯店這一公共場(chǎng)所， 趁失主不注意之機(jī)， 將上述財(cái)物盜走屬于盜竊他人“隨身攜帶的財(cái)物”的行為，可以認(rèn)定為扒竊，構(gòu)成盜竊罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 該行為不屬于扒竊行為， 屬于普通盜竊。理由是： 張某某盜走 的上述財(cái)物并沒(méi)有與失主身體緊密接觸，不屬于他人“隨身攜帶的財(cái)物”的范疇， 因此不屬于扒竊行為，屬于普通盜竊，根據(jù)其盜竊次數(shù)和價(jià)值，構(gòu)成盜竊罪。 我們同意第二種觀點(diǎn)， 本案被告人張某某的行為構(gòu)成盜竊罪， 但不屬于扒竊型盜 竊， 屬于普通盜竊行為。刑法修正案(八) 第三十九條對(duì)盜竊罪的成立條件及標(biāo) 準(zhǔn)作了進(jìn)一步修改完善，在盜竊罪原來(lái)的“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大”和“多次盜 竊”兩種行為方式基礎(chǔ)之上， 增加了“人戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”“扒竊”三種行為方 式?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“扒竊”一詞的定義為“從別人身上偷竊財(cái)物”。根據(jù)《最 高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 的規(guī)定， 在公共場(chǎng)所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物的， 應(yīng)認(rèn)定為 “扒竊”。據(jù)此，“扒竊”除具備普通盜竊行為所具有的秘密性、以非法占有為目的 的特征之外，還應(yīng)該具備以下兩個(gè)獨(dú)立的特征。
(一)扒竊行為必須發(fā)生在公共場(chǎng)所或公共交通工具上
刑法語(yǔ)境下的“公共場(chǎng)所”一詞的內(nèi)涵， 在理論界和實(shí)務(wù)界都存有爭(zhēng)議。我國(guó)刑法 第二百九十一條規(guī)定了聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪。該罪中的公共場(chǎng)所， 是指具有公共性的特征， 對(duì)外開(kāi)放， 能為不特定的多數(shù)人隨意出入、停留、使用 的場(chǎng)所， 主要有車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng) 場(chǎng)等。而扒竊行為中“公共場(chǎng)所”一詞的含義，相關(guān)法律和司法解釋并沒(méi)有明確。 我們認(rèn)為， 對(duì)扒竊行為中“公共場(chǎng)所”的理解和界定， 可以從以下幾點(diǎn)來(lái)把握：(1) 場(chǎng)所具備空間上的開(kāi)放性， 要求對(duì)不特定人員開(kāi)放。社會(huì)公眾無(wú)須征得他人同意 即可自由出入。就本案而言， 飯店是對(duì)社會(huì)不特定人員開(kāi)放的就餐場(chǎng)所， 凡是有 就餐需要的不特定人員都可自由出入，具有較強(qiáng)的空間上的開(kāi)放性。(2)場(chǎng)所 具有不特定人員的聚集性和流動(dòng)性， 即在公共場(chǎng)所必須有人群聚集， 且具有流動(dòng) 性。張某某利用飯店就餐高峰期客流大這一特點(diǎn)進(jìn)入飯店行竊， 意圖在于利用人 多、人員流動(dòng)性強(qiáng)作為掩護(hù)，使其容易脫身，以達(dá)到成功實(shí)施盜竊行為的目的。 據(jù)此， 張某某行竊的飯店符合“公共場(chǎng)所”的定義。對(duì)于在公共交通工具扒竊的理 解，可參照適用《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo) 意見(jiàn)》中對(duì)“在公共交通工具上搶劫”的規(guī)定：
“公共交通工具”，包括從事旅客運(yùn)輸?shù)母鞣N公共汽車，大、中型出租車，火車， 地鐵， 輕軌， 輪船， 飛機(jī)等， 不含小型出租車。對(duì)于雖不具有商業(yè)營(yíng)運(yùn)執(zhí)照， 但 實(shí)際從事旅客運(yùn)輸?shù)拇?、中型交通工具?可認(rèn)定為“公共交通工具”。接送職工的 單位班車、接送師生的校車等大、中型交通工具， 視為“公共交通工具”。搶劫罪 與盜竊罪同屬于侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪， 在公共交通工具上搶劫與在公共交通 工具上扒竊中對(duì)“公共交通工具”的理解與適用應(yīng)采用同一標(biāo)準(zhǔn)。
(二)扒竊的對(duì)象必須是他人“隨身攜帶的財(cái)物”
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于： 他人放置在座椅靠背的衣服外側(cè)口袋內(nèi)的財(cái)物或放置在身 旁未與身體接觸的財(cái)物是否屬于隨身攜帶的財(cái)物？該類財(cái)物的共同點(diǎn)在于財(cái)物 與身體沒(méi)有緊密的物理上的接觸， 即非貼身財(cái)物， 但卻近在身旁、觸手可及。關(guān) 于“隨身攜帶”的概念，刑法理論界與司法實(shí)務(wù)界亦有爭(zhēng)議，主要有三種觀點(diǎn)。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨身攜帶的財(cái)物是指他人帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物， 即“隨身說(shuō)”。凡是能夠跟隨身體移動(dòng)的財(cái)物， 都可以成為隨身攜帶的對(duì)象。如張 明楷教授認(rèn)為： “在火車、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財(cái)物的，均屬 于扒竊。 ”
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 隨身攜帶的財(cái)物是指他人帶在身上或者放置于身邊附近， 雖沒(méi) 有與身體接觸， 但置于其隨時(shí)可能的現(xiàn)實(shí)支配之下的財(cái)物， 即“近身說(shuō)”。周光權(quán) 教授認(rèn)為： “不直接接觸失主身體，但乘失主不備，將距離失主很近、占有關(guān)系 緊密的財(cái)物拿走的， 也是扒竊。例如， 將他人自行車前的置物筐中的財(cái)物拿走的， 也是扒竊。 ”第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨身攜帶的財(cái)物是他人貼身放置在口袋中或包中 的財(cái)物，即“貼身說(shuō)”。該類財(cái)物僅限于他人帶在身上的財(cái)物，即未離身的財(cái)物， 如裝在他人所穿衣服口袋內(nèi)的手機(jī)、錢(qián)包、手提或肩背的包等，而在身體附近、 處于他人現(xiàn)實(shí)支配之下但沒(méi)有放在身上的財(cái)物不能認(rèn)定為“隨身攜帶的財(cái)物”。第 一種觀點(diǎn)對(duì)“隨身”的解釋過(guò)于寬泛， 司法實(shí)踐中對(duì)此觀點(diǎn)基本持否定態(tài)度； 第二 種觀點(diǎn)相比于第一種觀點(diǎn)很明顯作了限制性解釋， 有其合理之處，但卻不可避免 地帶來(lái)審判實(shí)踐中證據(jù)認(rèn)定難的問(wèn)題， 這是因?yàn)樵撚^點(diǎn)無(wú)法為扒竊的對(duì)象范圍提 供一種明確的、可操作的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，財(cái)物距離身體多遠(yuǎn)，才能被評(píng)價(jià)為“身 體附近”？綜上，我們贊同第三種觀點(diǎn)，即“貼身說(shuō)”，理由如下：
1.從事實(shí)認(rèn)定角度看， “貼身說(shuō)”能夠?yàn)榘歉`行為的認(rèn)定提供可操作的證據(jù)證明標(biāo) 準(zhǔn)。盜竊罪屬于高發(fā)犯罪，扒竊型盜竊所占比例日益增加，如果采取“近身說(shuō)” 的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 偵查人員、公訴人乃至法官因認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)不同， 勢(shì)必會(huì)因界定財(cái)物距 離身體多遠(yuǎn)才能被評(píng)價(jià)為身體附近而產(chǎn)生歧義，進(jìn)而會(huì)耗費(fèi)大量的司法資源取 證。同時(shí)， “近身說(shuō)”會(huì)為潛在的盜竊行為人或失主提供一種激勵(lì)， 失主基于嚴(yán)懲 罪犯的心理在陳述中可能會(huì)過(guò)分縮小身體與財(cái)物的距離范圍， 而行為人基于避重 就輕的心理會(huì)予以否認(rèn)， 最終可能因供證不一且缺乏其他證據(jù)佐證而陷入無(wú)法認(rèn) 定的困局。而“貼身說(shuō)”將扒竊的范圍僅限于貼身的財(cái)物， 具有排他性， 明確了證 據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 統(tǒng)一認(rèn)識(shí)， 減少歧義， 容易操作， 利于偵查人員收集證據(jù)， 不僅降 低司法成本， 還能提高案件的偵破率， 有利于打擊此類犯罪， 并最大限度地發(fā)揮 刑罰的威懾效果。
2.采取“貼身說(shuō)”，是罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本要求。刑法修正案(八)將入戶盜竊、 攜帶兇器盜竊、扒竊行為入罪， 可見(jiàn)刑法對(duì)以上行為的打擊力度。三種行為并列 入罪， 且不要求有數(shù)額限制。以入戶、攜帶兇器的方式盜竊為例， 說(shuō)明行為人主 觀惡性較大， 作案方式更容易得逞， 同時(shí)， 也會(huì)因失主發(fā)現(xiàn)而可能引發(fā)更為嚴(yán)重 的危害后果， 進(jìn)而會(huì)有侵害失主生命安全的危險(xiǎn)， 如構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。綜合扒 竊與入戶、攜帶兇器兩種情形并列入刑的實(shí)際， 考慮到入戶、攜帶兇器盜竊可能 帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性， 扒竊的行為對(duì)象應(yīng)作限定性法律解釋， 理由如下： 首先， 根 據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則， 刑罰的嚴(yán)厲性要與行為人的主觀惡性、社會(huì)危害性相適應(yīng)。 刑法之所以規(guī)定此類行為不受數(shù)額限制， 降低入刑門(mén)檻， 意在通過(guò)加重處罰來(lái)打 擊此類犯罪。基于此， 扒竊型盜竊采用“貼身說(shuō)”更為合理， 因?yàn)橹挥挟?dāng)某一財(cái)物 與失主身體緊密接觸時(shí)， 行為人行竊時(shí)才容易被失主發(fā)現(xiàn)， 所以才會(huì)對(duì)失主的人 身造成潛在的隨時(shí)可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)存在的危險(xiǎn)；而在財(cái)物并非緊貼失主的情況下， 失主對(duì)財(cái)物被轉(zhuǎn)移的感知能力弱， 人身被侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)相對(duì)較小。其次， 如果 將竊取貼身財(cái)物與非貼身財(cái)物適用同一量刑標(biāo)準(zhǔn)， 對(duì)被告人有失公允， 因?yàn)閮烧?nbsp;的社會(huì)危害性、行為人的主觀惡性不能等同視之。最后， 根據(jù)刑法的謙抑性原則， 扒竊的對(duì)象只能是失主貼身之物， 如果將扒竊的對(duì)象范圍擴(kuò)大， 可能會(huì)導(dǎo)致量刑 上的嚴(yán)重失衡。
本案中，被告人張某某盜竊的財(cái)物并非失主貼身財(cái)物， 如果財(cái)物沒(méi)有與身體接觸， 即使處在身體的近處， 也不能構(gòu)成扒竊的對(duì)象。因此， 放置在座椅旁、自行車筐 內(nèi)等的財(cái)物， 由于沒(méi)有與失主身體有物理接觸， 因而不能成為扒竊的對(duì)象， 只能是普通盜竊的對(duì)象。綜上， 原審法院認(rèn)定張某某的盜竊行為不屬于扒竊， 只構(gòu)成 普通盜竊罪是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：山東省濟(jì)南市市中區(qū)人民法院劉艷青；
審編：最高人民法院刑四庭陸建紅)
