刑事審判參考（2021.4 第128輯）
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【第1424號】董某某故意毀壞財物案?-后罪的預(yù)備行為發(fā)生在前罪的緩刑考驗期內(nèi)、實行行為發(fā)生在緩刑考驗期滿后，應(yīng)否撤銷緩刑將前后罪并罰
一、主要問題
后罪的預(yù)備行為發(fā)生在前罪的緩刑考驗期內(nèi)，實行行為發(fā)生在緩刑考驗期滿后， 是否應(yīng)當(dāng)撤銷前罪的緩刑，將前罪與后罪實行并罰？
二、裁判理由
本案的爭議焦點是， 被告人董某某在緩刑考驗期內(nèi)實施了故意毀壞財物犯罪的預(yù)備行為， 而其犯罪實行行為發(fā)生在緩刑考驗期滿后。在此情況下， 是否應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑，與其所犯后罪實行并罰？對此，存在兩種不同觀點：
第一種觀點認為，被告人董某某著手實行新罪的時間，已過前罪的緩刑考驗期， 因而不屬于在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪。而前罪的緩刑考驗期限已滿， 原判的刑罰應(yīng) 依法不再執(zhí)行，且其社區(qū)矯正已被解除。故只需要對其所犯新罪依法判處即可。
第二種觀點認為， 被告人董某某所犯新罪的實行行為雖然發(fā)生在其前罪緩刑考驗期滿后， 但犯罪預(yù)備行為發(fā)生在前罪緩刑考驗期限內(nèi)。應(yīng)當(dāng)將犯罪預(yù)備行為與實行行為作為一個完整的犯罪過程來理解， 而不能只考察犯罪實行行為的時間。因此， 雖然其前罪所判處緩刑考驗期已滿， 社區(qū)矯正已被解除， 但其所犯新罪仍屬在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)生，故應(yīng)當(dāng)依法撤銷前罪的緩刑，與所犯新罪實行并罰。
我們同意第二種意見。理由如下：
(一) 本案證據(jù)足以證明被告人董某某、孫某預(yù)謀實施犯罪及為犯罪制造條件的時間在董某某前罪緩刑考驗期內(nèi)
公訴機關(guān)指控，被告人董某某于 2018 年 12 月 11 日中午，因?qū)Υ衬车墓ぷ靼才挪粷M，指使被告人孫某對代某某的奔馳牌轎車采用潑灑漆料的方式進行損壞， 且將代某某的住處、車輛信息告知孫某。但根據(jù)在案證據(jù)， 很難認定這一犯罪預(yù) 備行為的具體時間。董某某多次供述稱， 此事發(fā)生在 2018 年12月初的一天， 而 且肯定是發(fā)生在其社區(qū)矯正解除之前。孫某亦多次供述， 此事發(fā)生在 2018 年 12 月初的一天。而手機通話清單則證實，董某某與孫某自 2018 年 12 月 10 日開始有多次通話的情況。綜上，公訴機關(guān)認定兩人預(yù)謀的具體時間雖然有一定依據(jù)(董某某曾有過供述) ，但證據(jù)不充分。而能夠肯定的是， 董某某指使孫某對代某某的奔馳牌轎車采用潑灑漆料的方式進行損壞， 且將代某某的住處、車輛信息告知 孫某的時間肯定發(fā)生在董某某社區(qū)矯正解除之前， 即在前罪所判處的緩刑考驗期 滿內(nèi)。
隨之而來的問題是， 如果僅有犯意還不能認定兩人實施了犯罪預(yù)備行為。根據(jù)刑 法第二十二條第一款的規(guī)定，準備工具、制造條件才屬于犯罪預(yù)備行為。那么， 被告人董某某將代某某的住處、車輛信息告知被告人孫某的行為， 是否屬于犯罪預(yù)備行為？我們認為，答案是肯定的。本案中，犯罪工具即漆料，據(jù)孫某供述， 其因在工地干活正好有漆料， 故可隨時準備， 從性質(zhì)上說， 此屬于準備工具的行為。而董某某告知代某某有關(guān)信息的行為， 則屬于制造條件的行為。因為孫某并不掌握代某某的住處、車輛信息等， 無法具體實施損壞轎車的行為， 董某某將這 些信息告知孫某，實質(zhì)上為孫某實施行為創(chuàng)造了條件。
綜上， 由于被告人董某某、孫某預(yù)謀及準備工具、制造條件的行為均發(fā)生在董某某緩刑考驗期滿前， 故應(yīng)當(dāng)認定其實施犯罪預(yù)備行為在董某某前罪緩刑考驗期內(nèi)。
(二)應(yīng)當(dāng)將犯罪預(yù)備行為與實行行為作為一個完整的犯罪過程來考察
根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定， 被宣告緩刑的犯罪分子， 在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪的， 應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑， 對新犯的罪作出判決， 把前罪與后罪所判處的刑罰， 依照刑 法第六十九條的規(guī)定， 決定執(zhí)行的刑罰。因此， 判斷被告人董某某故意毀壞財物犯罪是否屬于在緩刑考驗期限內(nèi)實施， 直接決定了其前罪所判處的緩刑是否應(yīng)當(dāng)撤銷。
前述第一種觀點的缺陷就在于將一個完整犯罪過程的預(yù)備行為與實行行為割裂開來，將犯罪事實發(fā)生的時間孤立地定格在實行行為發(fā)生的時間上。我們認為， 對犯罪預(yù)備行為與實行行為應(yīng)當(dāng)作為一個完整的犯罪過程來考察。闡述這一問題，首先要弄清犯罪形態(tài)與犯罪階段的關(guān)系。故意犯罪既存在形態(tài)， 也存在階段。 其一， 故意犯罪行為是一個過程， 由相互連接的預(yù)備階段與實行階段組成。預(yù)備階段與實行階段密切相連， 前者是為后者做準備的階段， 后者是前者的發(fā)展。處在預(yù)備階段的行為是預(yù)備行為， 處在實行階段的行為是實行行為。其二， 犯罪形態(tài)與犯罪階段相互依存、相互制約。在預(yù)備階段只能出現(xiàn)犯罪預(yù)備與中止形態(tài)， 在實行階段只能出現(xiàn)犯罪未遂、中止與既遂形態(tài)。其三， 犯罪形態(tài)與犯罪階段又相互區(qū)別。前者是靜止的行為狀態(tài)， 后者是動態(tài)的發(fā)展過程； 前者沒有先后連續(xù) 性， 后者具有連續(xù)性； 一個故意犯罪行為不可能出現(xiàn)幾種犯罪形態(tài)， 但可能經(jīng)過幾個階段。
本案中， 雖然被告人孫某潑灑漆料的行為發(fā)生在被告人董某某前罪緩刑考驗期滿 后，但其預(yù)備行為發(fā)生在前罪緩刑考驗期限內(nèi)。而兩人故意毀壞財物犯罪的完整過程則由犯意的形成、犯罪預(yù)謀階段、犯罪實行階段所構(gòu)成。一般情況下， 僅有犯意的形成， 是不受刑事處罰的。而犯罪預(yù)備階段， 即使行為人僅僅實施了犯罪預(yù)備行為， 之后再未繼續(xù)實施犯罪， 根據(jù)刑法第二十二條的規(guī)定， 也是可能受到刑事處罰的。如果之后繼續(xù)實施實行行為， 則其預(yù)備行為被實行行為所吸收， 法律將按照其實行行為進行處罰。按照實行行為處罰并不是說預(yù)備階段的預(yù)備行為不受處罰。在量刑時， 其預(yù)備行為的性質(zhì)、程度、所體現(xiàn)的犯罪人主觀惡性， 均是應(yīng)予以考慮的。因此， 不能無視犯罪預(yù)備行為， 而僅僅依據(jù)犯罪實行行為的時間來認定董某某、孫某故意毀壞財物的犯罪實施時間?？梢哉f， 兩人故意毀壞財物的犯罪時間不是一個時間點， 而是一個時間段。綜上， 二被告人在董某某前罪緩刑考驗期限內(nèi)實施犯罪預(yù)備行為， 在緩刑考驗期滿后實施犯罪實行行為， 應(yīng)當(dāng) 認定為犯罪行為在董某某前罪緩刑考驗期限內(nèi)就開始實施。
同時， 被告人董某某、孫某系共同犯罪。董某某首先提出犯意， 并指使孫某實施實行行為， 且提供被害人代某某的相關(guān)信息； 孫某也積極出謀劃策， 提出用其工地上的漆料作為作案工具， 并具體實施潑灑漆料的實行行為。兩人都是共同犯罪的主犯。董某某應(yīng)當(dāng)對孫某的實行行為承擔(dān)刑事責(zé)任。
(三)如果行為人在緩刑考驗期限內(nèi)只實施了犯罪預(yù)備行為而沒有后續(xù)的實行行為，是否撤銷前罪緩刑應(yīng)當(dāng)具體分析
刑法第二十二條第二款規(guī)定， 對于預(yù)備犯， 可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。亦即我國刑法總則規(guī)定原則上處罰犯罪預(yù)備， 但事實上， 對犯罪預(yù)備 的處罰具有例外性。也就是說， 許多犯罪預(yù)備行為沒有達到值得科處刑罰的程度。 但刑法分則對于哪些犯罪應(yīng)當(dāng)處罰犯罪預(yù)備沒有明文規(guī)定。所以， 必須對具體故 意犯罪預(yù)備行為的可罰性進行考察。我們認為，通常包括以下三種情況：(1) 罪質(zhì)嚴重的預(yù)備行為可以對犯罪預(yù)備進行處罰， 如故意殺人的預(yù)備行為等； (2) 罪質(zhì)一般的預(yù)備行為， 只有情節(jié)嚴重時， 才以犯罪預(yù)備論處；(3) 罪質(zhì)輕微的 預(yù)備行為， 一般不輕易以犯罪預(yù)備論處。一般來說， 罪質(zhì)的輕重取決于保護法益 的重要程度。
在司法實踐中， 處罰犯罪預(yù)備是例外。這是因為： 其一， 預(yù)備行為并不具備犯罪構(gòu)成的完整要件，行為的社會危害性極其有限，行為人的人身危險性也不明顯。 其二， 犯罪預(yù)備行為不能直接對法益造成侵害結(jié)果與具體危險狀態(tài)， 因而對法益的威脅并不緊迫， 在通常情況下沒有值得科處刑罰的實質(zhì)違法性。其三， 犯罪預(yù)備行為的外部形態(tài)往往是日常生活行為(如行為人購買菜刀準備用于搶劫) ，如 果大量處罰犯罪預(yù)備行為， 就必然導(dǎo)致原本不是犯罪預(yù)備的日常生活行為也受到懷疑， 極可能使一些外部形態(tài)類似于準備工具的日常生活行為受到刑罰制裁。其四， 在犯罪預(yù)備階段， 行為人可能隨時放棄犯意， 如果廣泛地處罰預(yù)備行為， 反而可能促使行為人著手實行犯罪。基于以上理由， 對犯罪預(yù)備的成立范圍必須進行嚴格限制，即只能將實質(zhì)上值得刑事處罰的犯罪預(yù)備行為作為犯罪處罰。
綜上， 如果行為人在緩刑考驗期限內(nèi)只是實施了犯罪預(yù)備行為， 而沒有后續(xù)的實行行為， 可能不需以犯罪處理。如果對其犯罪預(yù)備不以犯罪處理， 除非行為人符合刑法第七十七條第二款規(guī)定的撤銷緩刑的情形， 否則不能輕易撤銷緩刑。但當(dāng)行為人實施了后續(xù)的實行行為， 即使實行行為發(fā)生在緩刑考驗期滿之后， 或者行為人的預(yù)備行為本身有必要進行刑事處罰時， 則應(yīng)當(dāng)撤銷前罪所判處的緩刑， 與新罪的犯罪預(yù)備所判處的刑罰實行并罰。故本案中法院撤銷被告人董某某前罪的 緩刑，與后罪進行并罰，是正確的。
(撰稿：北京市順義區(qū)人民法院趙仁洋；審編：最高人民法院刑四庭陸建紅）
