刑事審判參考（2022年第2輯，總第132輯）
[第1488號(hào)]林某誼掩飾、隱瞞犯罪所得案--雖幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得，但認(rèn)定明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪證據(jù)不足的，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪
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二、主要問題
1.如何準(zhǔn)確區(qū)分掩飾、隱瞞犯罪所得罪與共同詐騙犯罪?
2.對(duì)于掩飾、隱瞞犯罪所得的被告人，追繳退賠數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?
三、裁判理由
(一) 掩飾、隱瞞犯罪所得罪與共同詐騙犯罪的區(qū)分
對(duì)于本案的定性，存在兩種意見。
第一種意見認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》育(法發(fā)[2016]32號(hào))中有關(guān)“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以詐騙共同犯罪論處”的規(guī)定，被告人林某誼受詐騙行為人指使，使用詐騙行為人交給其的兩張銀行卡，多次取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬，并收取報(bào)酬，在此過程中，又與詐騙人電話聯(lián)系，其作為有正常認(rèn)知的成年人而采取上述手段幫助提現(xiàn)、轉(zhuǎn)移贓款可以認(rèn)定其明知他人實(shí)施詐騙犯罪而進(jìn)行幫助其行為是電信詐騙犯罪得以實(shí)現(xiàn)、詐騙團(tuán)伙獲得錢款不可或缺的環(huán)節(jié)，應(yīng)以詐騙犯罪共犯定罪處罰。同時(shí)，林某誼供稱其幫助林某平等人取錢的情節(jié)，沒有得到其他證據(jù)印證，林某平等人亦予否認(rèn)，在上游犯罪沒有查實(shí)的情況下，認(rèn)定林某誼構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪缺乏證據(jù)。
第二種意見認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2015]11號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第八條的規(guī)定，認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實(shí)成立為前提。上游犯罪尚未依法裁判但查證屬實(shí)的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認(rèn)定上游犯罪事實(shí)經(jīng)查證屬實(shí)，但因行為人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法不予追究刑事責(zé)任的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪認(rèn)定。本案中，在案證據(jù)雖不能證實(shí)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人但足以認(rèn)定上游犯罪事實(shí)成立，且被告人林某誼對(duì)持有銀行卡中系犯罪所得存在明知，應(yīng)認(rèn)定林某誼構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
我們同意第二種意見。
上述兩種意見分歧主要在于對(duì)“上游犯罪事實(shí)成立”以及行為人對(duì)于詐騙犯罪的認(rèn)識(shí)如何認(rèn)定。根據(jù)刑法第三百一十二條規(guī)定，掩飾、瞞犯罪所得罪需以上游犯罪事實(shí)成立為前提，行為人需明知是犯罪所得而實(shí)施掩飾、隱瞞行為，對(duì)于不屬于犯罪所得 (例如行政違法所得)變施的掩飾、隱瞞行為，不符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成要件?！督忉尅愤M(jìn)一步明確，上游犯罪事實(shí)是否存在，不必依賴于上游犯罪的明確認(rèn)定和有罪判決。本案中，對(duì)于被告人林某誼供述的幫助林某平等人取錢的情節(jié)，雖沒有得到林某平等人供述的印證，無法明確認(rèn)定林某平等人的犯罪行為即是本案的上游犯罪，但林某誼確系幫助他人取犯罪所得錢款，有證據(jù)予以印證，足以認(rèn)定上游犯罪事實(shí)成立。由于不能證實(shí)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人，故被告人林某誼與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人的犯罪通謀無法認(rèn)定。林某誼雖有“當(dāng)時(shí)已經(jīng)意識(shí)到和他詐騙有關(guān)”的供述，但林某誼亦供述具體干什么對(duì)方?jīng)]有和其說過，難以證實(shí)林某誼對(duì)行為人實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為、被害人、詐騙數(shù)額等關(guān)鍵事實(shí)存在明知。在僅有被告人的概括性供述，沒有其他證據(jù)佐證的情況下，認(rèn)定林某誼明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪證據(jù)不足，故不能認(rèn)定林某誼系詐騙共犯。
(二) 掩飾、隱瞞犯罪所得的行為人亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)退賠責(zé)任
掩飾、隱瞞犯罪所得的犯罪動(dòng)機(jī)多是為了從中獲取少量利益，大部分犯罪所得給予了上游犯罪行為人，如何確定掩飾、隱瞞犯罪所得被告人的追繳退賠數(shù)額，涉及被害人的權(quán)利保障。由于掩飾、隱瞞犯罪所得罪與上游犯罪密切相關(guān)，追繳退賠數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)上游犯罪的偵查情況確定:第一種情況是上游犯罪已經(jīng)形成有罪判決，上下游犯罪的獲利情況均能查清，對(duì)掩飾、隱瞞犯罪所得行為人的追繳退賠應(yīng)以其實(shí)際獲利為限，超出實(shí)際獲利的部分向上游犯罪行人追繳退賠。第二種情況是上游犯罪僅處于事實(shí)成立的狀態(tài)，上下游犯罪的獲利情況無法查清，對(duì)掩飾隱瞞犯罪所得行為人的追繳退賠如仍以其實(shí)際獲利為限，被害人的損失存在無法得到全部賠償?shù)目赡?，不利于懲罰犯罪、維護(hù)被害人的合法權(quán)益。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。（此處為修改前的法釋 [2012] 21號(hào)，對(duì)應(yīng)法釋 [2021]1號(hào)第一百七十六條。）
本案中，終審判決對(duì)原審認(rèn)定的罪名依法改判后，進(jìn)而認(rèn)為被告人林某誼明知持有銀行卡中款項(xiàng)系犯罪所得而予以掩飾、隱瞞，非法處置了被害人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)與實(shí)施上游犯罪的行為人承擔(dān)連帶退賠責(zé)任。在案證據(jù)顯示，林某誼與上游犯罪人約定其抽取 10%左右的提成作為自己的好處費(fèi)，其個(gè)人獲利3000多元，被害人的經(jīng)濟(jì)損失為3.82 萬元，但林某誼取現(xiàn)數(shù)額為 3.81萬元，剩余款項(xiàng)除支付了銀行卡年費(fèi)等費(fèi)用，僅剩余幾十元在銀行卡內(nèi)，由于林某誼在取現(xiàn)后將銀行卡丟棄，剩余款項(xiàng)亦可在掩飾、隱瞞犯罪所得中予以概括評(píng)價(jià)，故判決林某誼退賠被害人 3.82萬元。
綜上，二審法院根據(jù)本案事實(shí)、證據(jù)，依法認(rèn)定被告人林某誼構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，并綜合案件的情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，充分聽取控辯雙方意見，依法判處被告人有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金人民幣五千元，同時(shí)責(zé)令其退賠被害人損失，是正確的
(撰稿:天津市第三中級(jí)人民法院 田虎
審編:最高人民法院刑二庭 張杰)
