刑事審判參考（2022年第3輯，總第133輯）
[第1492號(hào)]蔣某某、陳某某等妨害藥品管理案--刑法修正案(十一)公布前實(shí)施的未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售藥品等行為的定性
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二、主要問題
(一)刑法修正案(十一)施行后審理實(shí)施于修訂前的未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口或明知而銷售藥品的行為，應(yīng)如何處理?
(二)網(wǎng)絡(luò)銷售假藥案件如何適用關(guān)聯(lián)管轄原則?
三、裁判理由
(一) 刑法修正案 (十一) 施行后審理實(shí)施于修訂前的未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口或明知而銷售藥品的行為足以嚴(yán)重危害人體健康的，應(yīng)以妨害藥品管理罪定罪處罰
本案在審理期間，藥品管理法修改、刑法修正案(十一)出臺(tái)，對(duì)于在刑法修正案(十一)施行后審理的實(shí)施于修訂前的未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口或明知而銷售藥品的行為，應(yīng)如何適用法律，形成兩種意見:
第一種意見認(rèn)為，上述行為在刑法修正案(十一) 施行前屬于生產(chǎn)、銷售假藥行為，在該修正案實(shí)施后屬于新增的妨害藥品管理行為，根據(jù)刑法從舊兼從輕原則，應(yīng)適用較輕的新法罪名，以妨害藥品管理罪定罪處罰，同時(shí)考慮到非法經(jīng)營(yíng)藥品定罪處罰的司法解釋發(fā)生變化，目前，以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)被告人判處五年以上刑罰缺少依據(jù)。
第二種意見認(rèn)為，妨害藥品管理罪規(guī)定，同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。合法的藥品經(jīng)營(yíng)，需要同時(shí)具備藥品生產(chǎn)相關(guān)批準(zhǔn)證明文件和經(jīng)營(yíng)許可證，本案屬于兩證均無的經(jīng)營(yíng)行為，應(yīng)擇一重以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
經(jīng)研究后，筆者傾向同意第一種意見，主要理由如下：
1.涉案產(chǎn)品是否屬于藥品應(yīng)當(dāng)依據(jù)藥品的法定含義和特征，結(jié)合外觀標(biāo)識(shí)或宣傳等進(jìn)行認(rèn)定
涉案產(chǎn)品是否屬于藥品，是辦理刑法分則第三章第一節(jié)涉藥品類犯罪案件需要明確的首要問題，但我國(guó)刑法并未明確藥品的含義，考慮到該類犯罪屬于行政犯罪，其構(gòu)成要素的判斷應(yīng)當(dāng)參照藥品管理法的相關(guān)規(guī)定，以確保二者在調(diào)整領(lǐng)域上的一致性，故而藥品管理法規(guī)定的藥品法定含義是認(rèn)定刑事案件中涉案產(chǎn)品是否屬于藥品的直接依據(jù)。2015年修正、2019年修訂的藥品管理法均對(duì)藥品的定義作出了明確的規(guī)定，且前后未發(fā)生修改，根據(jù)該定義，藥品具有以下特征:(1) 用途特征，即用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病的物質(zhì);(2)實(shí)質(zhì)特征，即有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能的物質(zhì);(3)形式特征，即有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)。上述三個(gè)特征相互關(guān)聯(lián)，形成了藥品有別于食品、化妝品等其他產(chǎn)品的鮮明特點(diǎn)。司法實(shí)踐中，通常根據(jù)包裝、標(biāo)簽、說明書及有關(guān)宣傳資料等產(chǎn)品外觀標(biāo)識(shí)和行為人對(duì)外宣傳的產(chǎn)品特征，在主客觀相一致的原則下判斷涉案產(chǎn)品是否屬于藥品。具體而言，當(dāng)產(chǎn)品存在外觀標(biāo)識(shí)且與對(duì)外宣傳一致時(shí)，表明行為人是按照產(chǎn)品標(biāo)識(shí)進(jìn)行對(duì)外經(jīng)營(yíng)的，可以直接按照外觀標(biāo)識(shí)比對(duì)藥品的特征來確定產(chǎn)品屬性，當(dāng)產(chǎn)品存在外觀標(biāo)識(shí)不明，或外觀標(biāo)識(shí)與對(duì)外宣傳不一致時(shí)，這種虛假宣傳事實(shí)上屬于將此產(chǎn)品冒充彼產(chǎn)品的行為，其目的是以彼產(chǎn)品的性能宣傳并銷售，故應(yīng)以對(duì)外宣傳的產(chǎn)品特征比對(duì)藥品的特征來確定產(chǎn)品屬性。
本案中，被告人蔣某某生產(chǎn)涉案產(chǎn)品時(shí)，雖然是用沒有任何標(biāo)識(shí)的裸瓶進(jìn)行包裝，但蔣某某和陳某某是以注射“A型肉毒素”、具有“瘦臉、除皺”的功能主治和“按照一定比例與生理鹽水進(jìn)行稀釋后，經(jīng)針管注射到人體皮下”的用法、用量對(duì)外宣傳和銷售的，符合藥品的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為藥品。趙華春、劉杰、侯少朋購(gòu)買裸瓶產(chǎn)品后通過貼標(biāo)、包裝，假冒“衡力”“麗舒妥”等品牌的“肉毒素”藥品對(duì)外銷售，且對(duì)外宣傳與產(chǎn)品外觀標(biāo)識(shí)一致，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為藥品。
2.生產(chǎn)、銷售“未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品”不再當(dāng)然構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪
2019年藥品管理法和刑法修正案(十一)修訂前，生產(chǎn)銷售假藥罪是指生產(chǎn)、銷售依照藥品管理法規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品非藥品的行為，“未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品”屬于“以假藥論處”的藥品，故生產(chǎn)、銷售上述藥品的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，部分以假藥論的藥品并非實(shí)質(zhì)性假藥，有些甚至在境外合法上市，具有相當(dāng)?shù)寞熜?，?jīng)營(yíng)上述藥品行為與經(jīng)營(yíng)實(shí)質(zhì)假藥行為的社會(huì)危害性并不相同，均以銷售假藥罪定罪處罰似有不妥。鑒于此，2019年修訂的藥品管理法重新規(guī)定了假藥范圍，刪除了按假藥論處的規(guī)定?？紤]到部分以假藥論的情形妨害了藥品管理秩序、具有一定的社會(huì)危害性，刑法修正案(十一)將之從生產(chǎn)、銷售假藥罪中剝離出來，專門設(shè)立妨害藥品管理罪予以規(guī)制，明確“未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售”，足以嚴(yán)重危害人體健康的，構(gòu)成妨害藥品管理罪。從司法實(shí)踐來看，未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口或明知而銷售的藥品存在假藥劣藥的可能性，因此妨害藥品管理罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售劣藥罪存在法條競(jìng)合關(guān)系。根據(jù)刑法第一百四十二條之一第二款的規(guī)定，構(gòu)成妨害藥品管理罪，同時(shí)又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。依照目前的法律規(guī)定，適用生產(chǎn)銷售假藥(劣藥)罪，需要對(duì)涉案藥品是否屬于假藥、劣藥進(jìn)行實(shí)質(zhì)性認(rèn)定，在涉案藥品是否屬于假(劣)藥真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)按照事實(shí)存疑有利于被告人的原則，以妨害藥品管理罪定罪處罰。
本案中，被告人蔣某某系知名大學(xué)醫(yī)學(xué)博士，案發(fā)前在某大型制藥廠擔(dān)任總監(jiān)，具有較強(qiáng)的專業(yè)功底，其生產(chǎn)、銷售的白色粉末與相關(guān)品牌“肉毒素”具有相似功效，銷售情況亦較好，公訴機(jī)關(guān)對(duì)于涉案白色粉末是否屬于假藥沒有提供相關(guān)證據(jù)，故認(rèn)定其生產(chǎn)、銷售假藥罪證據(jù)不足。結(jié)合前述對(duì)于涉案白色粉末屬于藥品的分析判斷，認(rèn)定蔣某某等人構(gòu)成妨害藥品管理罪符合法律規(guī)定。
3.目前以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的法律依據(jù)不足
從刑法第二百二十五條非法經(jīng)營(yíng)罪列舉的四項(xiàng)罪狀表述中可知，刑法條文沒有對(duì)非法經(jīng)營(yíng)藥品的行為加以明文規(guī)定，但在刑法修正案(十一)實(shí)施前，2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2014年藥品司法解釋》)明確將其規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為，即該解釋第七條規(guī)定，違反國(guó)家藥品管理法律法規(guī)未取得或者使用偽造、變?cè)斓乃幤方?jīng)營(yíng)許可證，非法經(jīng)營(yíng)藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪;同時(shí)又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等犯罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，故對(duì)于無藥品經(jīng)營(yíng)許可證經(jīng)營(yíng)未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口的“以假藥論”藥品的行為，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪和非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)依照處罰較重的生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰。在刑法修正案(十一)施行后，根據(jù)2019年修訂的藥品管理法和妨害藥品管理罪的法條表述，“未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售”中的“相關(guān)批準(zhǔn)證明文件”，是指從事藥品生產(chǎn)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)取得的藥品生產(chǎn)許可證和在我國(guó)境內(nèi)上市的藥品一般應(yīng)取得的藥品注冊(cè)證書等，不包括從事藥品批發(fā)和零售活動(dòng)應(yīng)當(dāng)取得的藥品經(jīng)營(yíng)許可證。2022年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2022年藥品司法解釋》)沒有再規(guī)定未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可證非法經(jīng)營(yíng)藥品情節(jié)嚴(yán)重的行為如何定性處刑，同時(shí)廢止了《2014年藥品司法解釋》因此，無論有無藥品經(jīng)營(yíng)許可證，只要未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售，足以嚴(yán)重危害人體健康的即構(gòu)成妨害藥品管理罪，但對(duì)于無藥品經(jīng)營(yíng)許可證、經(jīng)營(yíng)“真藥”和經(jīng)營(yíng)未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品，是否同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，目前法律依據(jù)不充分。同時(shí)，考慮到無藥品經(jīng)營(yíng)許可證經(jīng)營(yíng)藥品的行為仍然是違反藥品管理法相關(guān)規(guī)定的行為，但是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪還應(yīng)當(dāng)考慮行為是否嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序。經(jīng)營(yíng)規(guī)模、違法所得數(shù)額經(jīng)營(yíng)藥品的性質(zhì)等情節(jié)是判斷是否擾亂市場(chǎng)秩序的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。如果參照《2014年藥品司法解釋》，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額10萬元為人罪標(biāo)準(zhǔn)，50萬元為五年以上升檔標(biāo)準(zhǔn)。而依據(jù)《2022年藥品司法解釋》，妨害藥品管理罪的犯罪數(shù)額達(dá)到50萬元，判處三年以上七年以下有期徒刑，該標(biāo)準(zhǔn)與《2014年藥品司法解釋》中規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)升檔數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相同，即無藥品經(jīng)營(yíng)許可證、要癌啊皚冊(cè)愛搬百盎癌北按唉白隘癌巴愛安愛挨艾挨澄烤壁 愛埃昂阿皚唉豺拔愛繃扒泊吧阿哀班爆泵癌行為，若構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪則應(yīng)判處五年以上有期徒刑，重于“未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知而銷售”的妨害藥品管理罪三年以上七年以下法定刑幅度，造成相關(guān)量刑體系不均衡，也與立法初衷相悖。綜上，本案相關(guān)被告人按照妨害藥品管理罪應(yīng)判處三年以上七年以下有期徒刑，按照非法經(jīng)營(yíng)罪判處五年以上有期徒刑法律依據(jù)不充分，應(yīng)按照妨害藥品管理罪定罪處罰。
4.依照從舊兼從輕原則應(yīng)以妨害藥品管理罪定罪處罰
刑法第十二條及相關(guān)司法解釋規(guī)定了從舊兼從輕原則，具體到本案體現(xiàn)為，如果刑法修正案(十一)修訂前的刑法和修訂后的刑法都認(rèn)為是犯罪的行為，原則上應(yīng)按照修訂前的刑法追究刑事責(zé)任，但如果修訂前的刑法處罰比刑法修正案(十一)重的，則適用刑法修正案(十一)追究刑事責(zé)任。依據(jù)該原則，結(jié)合前述分析，被告人蔣某某等人在無藥品經(jīng)營(yíng)許可證、未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)或明知而銷售的注射A型肉毒素類醫(yī)療用毒性藥品，無論刑法修正案(十一)修訂前后均構(gòu)成犯罪，妨害藥品管理罪較生產(chǎn)、銷售假藥罪輕，且在案證據(jù)無法證實(shí)涉案藥品屬于假藥、劣藥，無證據(jù)證實(shí)發(fā)生實(shí)際危害后果等情形，其行為符合妨害藥品管理罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以妨害藥品管理罪定罪處罰。
(二) 對(duì)具有較為密切關(guān)系的上下線之間形成的多層級(jí)關(guān)系的，可認(rèn)定為直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系，適用關(guān)聯(lián)管轄原則并案審判
本案系以被告人蔣某某、陳某某為源頭的跨省網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，在審理期間，蔣某某提出一審法院不具有管轄權(quán)，該問題亦是辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件常見的爭(zhēng)議問題。
刑事案件犯罪地或者被告人居住地管轄原則是我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的一項(xiàng)基本原則，在辦理刑事案件中應(yīng)當(dāng)遵循。近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)，因其跨地域特征導(dǎo)致案件管轄權(quán)的確定十分復(fù)雜。為有力打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、方便訴訟，我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定了關(guān)聯(lián)管轄的配套原則：2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第3條第四項(xiàng)首次明確該原則，即多個(gè)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實(shí)的，司法機(jī)關(guān)可以在其職權(quán)范圍內(nèi)并案處理。2014 年最高人民法院、最高人民檢察院公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《2014 年意見》)第4條吸收上述規(guī)定精神，并對(duì)關(guān)聯(lián)管轄原則進(jìn)一步明確為:多個(gè)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實(shí)的，有關(guān)公安機(jī)關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案?jìng)刹?，需要提?qǐng)批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機(jī)關(guān)所在地的人民檢察院、人民法院受理。至此，關(guān)聯(lián)管轄的規(guī)則得以初步確立。2022 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（本案審理時(shí)，2022年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》 尚未出臺(tái)，但相關(guān)精神是一致的。）對(duì)《2014年意見》中不能完全適應(yīng)當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的新問題、新情況的規(guī)定進(jìn)行了修改，對(duì)辦理相關(guān)案件的程序規(guī)則作出進(jìn)一步明確。司法實(shí)踐在適用上述規(guī)則過程中，由于如何認(rèn)定多個(gè)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的犯罪“存在關(guān)聯(lián)”沒有明確規(guī)定，有意見認(rèn)為，為便于打擊犯罪.此處的關(guān)聯(lián)性可以無限擴(kuò)大，只要犯罪事實(shí)之間通過一定的人、事件空間等要素能夠得到聯(lián)系即可認(rèn)定。我們認(rèn)為，從兼顧公平與效率的原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對(duì)關(guān)聯(lián)管轄作出必要的限制，避免使之成為實(shí)踐操作中的“無限追索”管轄原則，故而關(guān)聯(lián)管轄?wèi)?yīng)當(dāng)在相關(guān)犯罪具有直接的、密切的關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)適用。本案可以適用關(guān)聯(lián)管轄原則。本案中，藥品批發(fā)商趙磊從被告人蔣某某、陳某某等藥品源頭處購(gòu)進(jìn)裸瓶?jī)龈煞鄄⒂枰曰焱?，后通過統(tǒng)一包裝，假冒“衡力”“麗舒妥”等品牌的“肉毒素”對(duì)外銷售，部分藥品轉(zhuǎn)賣至江蘇省徐州市云龍區(qū)王桂香等多人處。依據(jù)地域管轄原則，徐州市云龍區(qū)屬于犯罪結(jié)果發(fā)生地，相關(guān)司法機(jī)關(guān)對(duì)趙磊、王桂香具有管轄權(quán)。蔣某某、陳某某實(shí)施的生產(chǎn)、銷售藥品行為與趙磊銷售假藥行為和王桂香銷售假藥行為形成了多層級(jí)犯罪鏈條關(guān)系，存在事實(shí)上的密切關(guān)聯(lián)，徐州市公安局云龍分局為查明事實(shí)，對(duì)蔣某某等上線關(guān)聯(lián)人員可依法予以并案?jìng)刹椋熘菔性讫垍^(qū)人民法院屬于徐州市公安局云龍分局所在地的人民法院，該院對(duì)本案具有管轄權(quán)。
(撰稿:江蘇省徐州市中級(jí)人民法院 莊彬
審編:最高人民法院刑二庭 高洪江)
