《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1525號]周某峰生產、銷售有毒、有害食品案——在豆芽制發(fā)過程中添加獸用抗菌藥行為如何定性
二、 主要問題
在豆芽制發(fā)過程中添加獸用抗菌藥的行為應當如何認定?
三 、裁判理由
在本案審理過程中，對被告人周某峰的行為如何定性，存在兩種不同的意見。
第一種意見認為，周某峰的行為構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。理由是：豆芽屬于食用農產品，將允許用于食用動物養(yǎng)殖的喹諾酮類抗菌藥恩諾沙星用于豆芽生產這一農產品種植過程，屬于超范圍濫用獸藥，根據(jù)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕12號，以 下簡稱2013年《辦理食品案件解釋》)第八條第二款的規(guī)定，應以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。
第二種意見認為，周某峰的行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪。 理由是：無論豆芽屬于加工食品，還是屬于食用農產品，在豆芽生產過 程中添加獸藥恩諾沙星的行為，都屬于摻入有毒、有害的非食品原料，根據(jù)2013年《辦理食品案件解釋》第九條的規(guī)定，應以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。
我們贊同第二種意見，理由如下。
(一)豆芽屬于加工食品還是食用農產品，國家層面尚無統(tǒng)一認定
危害食品安全犯罪具有特殊的犯罪對象，那就是涉案物品屬于食品。 刑法雖沒有對食品概念進行界定，但危害食品安全犯罪屬于行政犯罪， 其構成要素的判斷應當參照行政法的規(guī)定，因此刑法中的食品概念與食 品安全法中的食品應當具有同一性。根據(jù)食品安全法第一百五十條的規(guī) 定，食品指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品 又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。根據(jù)食品安全法 第二條第二款的規(guī)定，供食用的源于農業(yè)的初級產品(食用農產品)的 質量安全管理應遵守農產品質量安全法的規(guī)定，但是，食用農產品的市 場銷售、有關質量安全標準的制定、有關安全信息的公布，則應遵守食 品安全法的規(guī)定。根據(jù)農產品質量安全法第二條的規(guī)定，農產品是指來 源于農業(yè)的初級產品，即在農業(yè)活動中獲得的植物、動物、微生物及其 產品。這里的農產品，與食品安全法中規(guī)定的食用農產品是同一概念。
2013年《辦理食品案件解釋》使用了食用農產品的表述。
比較食品和食用農產品的概念界定，食品既包括成品，也包括原料， 而食用農產品則突出了“來源于農業(yè)”和“初級產品”的概念，因此食 品包含食用農產品，兩者是包含與被包含關系。實際上，我們通常所說 的，區(qū)別于食用農產品的食品是指加工食品。 一般來講，加工食品和食 用農產品較易區(qū)分，但豆芽是個特例，實踐中對于豆芽是屬于食用農產品還是加工食品，豆芽制發(fā)屬于食品加工還是農業(yè)種植，存在較大爭議。
《衛(wèi)生部關于制發(fā)豆芽不屬于食品生產經營活動的批復》 (衛(wèi)監(jiān)督發(fā) 〔2004〕212號)指出，豆芽的制發(fā)屬于種植生產過程，不屬于食品加 工；《國家質檢總局關于對豆芽生產環(huán)節(jié)監(jiān)管意見的復函》(質檢辦食監(jiān) 函〔2009〕202號)明確，豆芽屬于食用農產品；《農業(yè)部辦公廳關于豆 芽制發(fā)有關問題的函》(農辦農函〔2014〕13號)強調，豆芽屬于豆制品，其制發(fā)過程不同于一般農作物的種植活動，生產經營應符合食品安 全法的相關規(guī)定。2014年11月，農業(yè)部、食品藥品監(jiān)管總局簽署《農業(yè)部、食品藥品監(jiān)管總局加強食用農產品質量安全全程監(jiān)管合作協(xié)議》,按 照該協(xié)議，在食品安全屬地管理的原則下，在省級及省級以下層面，由 同級地方人民政府根據(jù)當?shù)囟寡可a經營實際和監(jiān)管機構設置情況，合 理確定豆芽監(jiān)管部門及其職責分工，并報農業(yè)部、食品藥品監(jiān)管總局和有關部門備案。
由此可見，國家層面并未對豆芽屬于加工食品還是食用農產品進行 統(tǒng)一認定，而是將認定權限下放到各省。在本案案發(fā)地浙江省，豆芽由 食品藥品監(jiān)管部門負責管理，主要原因在于，絕大多數(shù)豆芽生產企業(yè)規(guī)模較小，追溯豆芽制品信息有一定難度， 一般將豆芽生產企業(yè)納入食品 小作坊進行管理，與小餐飲店、小食雜店、食品攤販一樣。因此，本案 涉及的豆芽，無論是質量安全管理還是質量安全標準，均按照食品安全法對加工食品的要求進行監(jiān)管。
(二)在豆芽制發(fā)過程中添加獸藥恩諾沙星的行為不構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪
生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪是危害食品安全犯罪的兩個基本罪名，為進一步區(qū)分兩罪，2013年《辦理食品案件解釋》第八條明確了食品濫用添加行為的規(guī)定，即在食品加工、銷售等過程中超限量或者超范圍濫用添加食品添加劑，或者在 食用農產品種植、養(yǎng)殖等過程中超限量或者超范圍濫用添加劑、農藥、 獸藥等，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，依照 生產、銷售不符合安全標準的食品罪定性處理；第九條明確了食品非法 添加行為的規(guī)定，即在食品加工、銷售等過程中摻入有毒、有害的非食品原料，或者在食用農產品種植、養(yǎng)殖等過程中使用禁用農藥、獸藥等 禁用物質或者其他有毒、有害物質的，依照生產、銷售有毒、有害食品罪定性處理。
根據(jù)上述規(guī)定，對于“超范圍”濫用添加行為，應依照生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。涉案恩諾沙星，屬于喹諾酮類藥物， 是一類人工合成的廣譜抗菌藥，用于治療動物的皮膚感染、呼吸道感染 等，是動物專屬用藥?！妒称钒踩珖覙藴适称分蝎F藥最大殘留限量》 (GB31650—2019) 規(guī)定，恩諾沙星可用于牛、羊、豬、兔、家禽(產蛋期禁用)、魚及其他動物，并區(qū)分動物肌肉、脂肪、肝、腎、皮，規(guī)定了 100微克/千克至300微克/千克不等的最高殘留限量。食用恩諾沙星含量 超標的動物制品，可能會出現(xiàn)腹痛、腹瀉、嘔吐、頭疼、皮膚瘙癢等， 長期食用將導致該物質在人體內積蓄，還可能使人體產生耐藥性，給人 體健康帶來諸多危害。對于在食品動物養(yǎng)殖等過程中超限量或者超范圍 使用恩諾沙星，動物肉類制品中含有嚴重超出標準限量的獸藥殘留的，可以按照生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。
需要注意的是，對于食用農產品“超范圍”濫用添加行為的認定， 要注意把握“超范圍”的外延。根據(jù)農產品質量安全法的規(guī)定，食用農 產品既包括食用植物，也包括食品動物，在認定食用農產品的“超范圍” 濫用添加行為時，應當區(qū)分食用植物和食品動物，把握各自“超范圍” 的外延，而不能將食用植物種植過程中使用獸藥或者食品動物養(yǎng)殖過程 中使用農藥的行為，也解釋為“超范圍”濫用添加行為。因此，即使在認定豆芽屬于食用農產品的地方，因豆芽屬于食用植物，而非食品動物，在豆芽制發(fā)過程中使用獸藥的行為，也不屬于2013年《辦理食品案件解 釋》第八條第二款規(guī)定的“超范圍”濫用添加行為。第一種意見缺乏對“超范圍”一詞的正確界定。
(三)在豆芽制發(fā)過程中添加獸藥恩諾沙星的行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪
根據(jù)刑法第一百四十四條的規(guī)定，在生產、銷售的食品中摻入有毒、 有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品 的，按照生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。因此，構成生產、銷 售有毒、有害食品罪，要求食品中摻入“有毒、有害的非食品原料”。根 據(jù)2013年《辦理食品案件解釋》第二十條的規(guī)定，應當認定為“有毒、 有害的非食品原料”的物質包括：法律法規(guī)禁止在食品生產經營活動中 添加、使用的物質；國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非 食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質；國務 院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；其他危害人體健康的物質。
根據(jù)上述規(guī)定，“有毒、有害的非食品原料”要同時滿足“有毒、有 害”和“非食品原料”兩個條件，即因危害人體健康被禁止在食品、食用農產品中添加、使用的物質。同時，“有毒、有害的非食品原料”難以 確定的，2013年《辦理食品案件解釋》第二十一條規(guī)定，司法機關可 以根據(jù)檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明。司法實踐中，“有毒、有害的非食品原料”難以確定， 一般是指某種“非食品原料”的毒害性不明。對 于毒害性明確的“非食品原料”,可以直接認定為“有毒、有害的非食品原料”
本案中，涉案恩諾沙星雖不屬于2013年《辦理食品案件解釋》第二 十條“黑名單”中的物質，但恩諾沙星系獸藥，無論豆芽被認定為食品還是食用農產品，均屬于禁止在食品和食用植物中添加、使用的“非食 品原料”,且毒害性明確，因此，恩諾沙星被用于食品、食用植物的生 產、種植、銷售、運輸、貯存等環(huán)節(jié)時，可以被認定為“有毒、有害的非食品原料”。被告人周某峰在豆芽制發(fā)過程中使用獸藥恩諾沙星作為抗 菌劑，經檢測，查獲的兩批黃豆芽的恩諾沙星成分分別高達4730微克/ 千克、2950微克/千克，而且周某峰的作坊經營時間長、豆芽產量大、輻射地域廣，其行為具有刑事可罰性。
綜上， 一審、二審法院對被告人周某峰在豆芽制發(fā)過程中非法添加 獸藥恩諾沙星的行為，以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰是準確的。
(撰稿：浙江省溫州市中級人民法院 涂凌芳 審編：最高人民法院刑一庭 孫長山)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）周某峰生產、銷售有毒、有害食品案-在豆芽制發(fā)過程中添加獸用抗菌藥行為的定性》
