2023-04-1-169-003
滿某、孫某非法經(jīng)營案
——第四方支付平臺為賭博等違法犯罪網(wǎng)站提供資金轉移服務的行為定性
關鍵詞：刑事 非法經(jīng)營罪 幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪 第四方支付 碼農(nóng)
基本案情
重慶市云陽縣人民檢察院指控被告人滿某、孫某犯非法經(jīng)營罪，向云陽縣人民法院提起公訴。
被告人滿某及其辯護人對指控的基本犯罪事實無異議，提出滿某的行為不構成非法經(jīng)營罪，應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
被告人孫某及其辯護人對指控的基本犯罪事實無異議，提出孫某的行為不構成非法經(jīng)營罪，應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；孫某應認定為從犯。
云陽縣人民法院經(jīng)審理查明：2019年年初，被告人滿某、孫某得知第四方支付平臺為賭博網(wǎng)站進行支付結算能獲取巨額利潤，遂產(chǎn)生了經(jīng)營想法。同年 4月，滿某前往重慶某公司定制第四方支付平臺即“交投保”平臺、租賃服務器，并與孫某接觸，二人達成并實施了由滿某提供平臺、孫某提供賭博網(wǎng)站等客戶、共同經(jīng)營均分盈利的協(xié)議。后滿某在重慶市江北區(qū)租賃房屋，召集客服、技術人員負責后臺維護、收益分發(fā)等。滿某、孫某通過網(wǎng)絡發(fā)展多人為代理（簡稱“碼商”），代理發(fā)展下線（簡稱“碼農(nóng)”）。“碼商”“碼農(nóng)”提供、收集微信、支付寶收款二維碼、銀行卡并綁定“交投保”平臺。當客戶在賭博網(wǎng)站充值時，平臺隨機推送“碼農(nóng)”控制的支付寶或者微信二維碼供客戶充值，客戶掃碼將資金轉賬至“碼農(nóng)”控制的賬戶后，平臺將“碼農(nóng)”確認收款的信息推送給賭博網(wǎng)站，賭博網(wǎng)站給客戶上分。平臺將賭博網(wǎng)站發(fā)起的轉賬信息通知“碼農(nóng)”，“碼農(nóng)”“碼商”、平臺先后按約定扣除傭金，將剩余款項轉入賭博網(wǎng)站提供的賬號。
2019年5月至2019年11月14日期間，被告人滿某、孫某按照“交投?！逼脚_結算資金流水的2%-3%不等比例抽成，并按照約定的比例分配，滿某非法獲利10461348.76元、孫某非法獲利10007490.02元。
案發(fā)后，公安機關扣押了被告人滿某涉案款7797770元、被告人孫某涉案款3 558 790元，查封、扣押了孫某涉案車輛等資產(chǎn)。
云陽縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第三項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
一、被告人滿某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣一千零四十七萬元。
二、被告人孫某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年三個月，并處罰金人民幣一千零一萬元。
三、扣押在案的被告人滿某違法所得人民幣7797770元、被告人孫某違法所得人民幣3558790元，依法予以沒收。繼續(xù)追繳被告人滿某違法所得人民幣2663578.76元、孫某違法所得人民幣6448700.02元，予以沒收，上繳國庫。
四、被告人滿某、孫某扣押在案的作案工具手機、U盾、銀行卡等予以沒收。
宣判后，被告人滿某、孫某不服，提起上訴。
重慶市第二中級人民法院審理認為，一審認定事實清楚，證據(jù)確實充分、定罪準確、量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為：被告人滿某、孫某未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法從事資金支付結算業(yè)務，擾亂金融市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為均構成非法經(jīng)營罪。滿某、孫某在共同犯罪中分工明確，相互配合，作用相當，均系主犯。孫某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應依法從重處罰。滿某、孫某到案后如實供述自己的罪行，可從輕處罰。關于滿某、孫某及其辯護人分別提出本案應當定性為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的意見，經(jīng)查，根據(jù)《中國人民銀行支付結算辦法》（以下簡稱《辦法》）的規(guī)定，支付結算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為；本案中，滿某、孫某為了能使“交投?！逼脚_順利運行，分別為平臺找尋“碼商”，通過“碼商”（或是“碼農(nóng)”）收取資金、完成資金轉移，“碼商”“碼農(nóng)”是“交投保”不可缺少的部分，因此“交投保 ”平臺具有支付結算功能；滿某、孫某明知無資質而非法從事資金支付結算業(yè)務，其行為構成非法經(jīng)營罪；相關意見，與查明事實不符，不予采納。
裁判要旨
隨著電子商務交易蓬勃發(fā)展，第四方支付通過聚合多種支付通道，以其顯著的便捷性和高效性，被廣泛運用于日常生活。由于第四方支付沒有支付許可牌照的限制，并能根據(jù)需求個性化訂制，容易被犯罪分子利用以逃避監(jiān)管，造成資金“體外循環(huán)”，助長網(wǎng)絡灰黑產(chǎn)業(yè)蔓延。本案爭議焦點是被告人搭建、運營第四方支付平臺為賭博等違法犯罪網(wǎng)站提供資金轉移服務的行為定性。被告人未經(jīng)國家主管部門批準，運營第四方支付平臺，整合微信、支付寶二維碼等收付款媒介，非法進行資金流轉，屬于非法從事資金支付結算業(yè)務，構成非法經(jīng)營罪。同時亦構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，依法擇一重罪以非法經(jīng)營罪處斷。理由是：
1.本案被告人的行為構成非法經(jīng)營罪。
刑法第二百二十五條第三項規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。判斷本案被告人是否構成支付結算型非法經(jīng)營罪，需要對“資金支付結算”要件的內涵與外延準確界定。
“兩高”《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以類型化及概括性相結合方式對資金支付結算進行了明確，具體規(guī)定了以下情形：使用受理終端或者網(wǎng)絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金業(yè)務；非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；非法為他人提供支票套現(xiàn)服務的；違法國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金以及其他非法從事資金支付結算業(yè)務的情形。從前述規(guī)定來看，支付結算行為重點在于虛構交易、虛開價格、交易退款、套現(xiàn)、公轉私等行為。本案中，雖然證據(jù)顯示“碼商”“碼農(nóng)”或者平臺抽成、賭場收錢的賬戶都是私人銀行、微信、支付寶賬戶，且都是賭客直接掃描“碼農(nóng)”二維碼支付，不存在虛假交易，不符合司法解釋列舉的典型情形，但是這并不當然意味著被告人的行為不是支付結算。一般認為,設立支付結算型非法經(jīng)營罪是為了有效打擊當時猖獗的 “地下錢莊”逃避金融監(jiān)管,非法為他人辦理大額資金轉移等資金支付結算業(yè)務的行為。最高人民檢察院《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）第19條規(guī)定，具體辦案時，要深入剖析相關行為是否具備資金支付結算的實質特征，充分考慮具體行為與“地下錢莊”同類犯罪在社會危害性方面的相當性以及刑事處罰的必要性。司法實踐中，賭博網(wǎng)站大多采用類似本案第四方支付平臺，首先從大量賭客手中違法收集賭資，然后匯聚成較大數(shù)額交由賭博網(wǎng)站指定的賬戶即“地下錢莊”，“地下錢莊”洗錢之后轉至賭場開辦者指定的賬戶。涉案平臺與“地下錢莊”實質是為賭博網(wǎng)站收取賭資并逃避打擊的前后兩個環(huán)節(jié)，在社會危害性方面具有相當性以及刑事處罰的必要性。涉案平臺的運營模式具備了非法支付結算的實質特征，即脫離監(jiān)管的非法流轉資金行為，應當認定為非法從事支付結算業(yè)務，同時情節(jié)特別嚴重，構成非法經(jīng)營罪。
（1）本案存在支付結算業(yè)務。根據(jù)《辦法》第三條的規(guī)定，支付結算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。該規(guī)定是金融主管部門針對金融行業(yè)本身合規(guī)運營提出的。而《紀要》第18條則透過現(xiàn)象、揭露本質，指出刑法意義上的支付結算業(yè)務實質是商業(yè)銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。因此，支付結算的本質是資金聚合基礎上的貨幣轉移支付（以避免將單純提供收付款賬號幫助轉賬行為認定為非法經(jīng)營，如提供銀行賬戶進行轉賬的“碼農(nóng)”，以符合社會觀念的一般認知）。本案中，涉案第四方支付平臺的資金流轉過程和運營模式為平臺通過技術手段對接上游網(wǎng)站與網(wǎng)站客戶，涉案資金通過客戶掃碼支付進入平臺提供、整合的“碼商”“碼農(nóng)”賬戶，“碼商”“碼農(nóng)”獲取傭金后，扣除分成比例，按照平臺提示信息，將剩余資金層層轉出（存在入賬與轉出的時間差現(xiàn)象），匯集到上游網(wǎng)站指定賬戶，該系列行為完成了資金轉移支付。平臺通過“碼商”“碼農(nóng)”的收付款賬戶成為上游網(wǎng)站及其客戶之間資金流轉的中轉、過渡環(huán)節(jié)，進而將大量的非法資金隱藏在“碼商”“碼農(nóng)”的日常流水中。雖然“碼商”“碼農(nóng)”的支付轉移是完成本案支付結算的直接環(huán)節(jié)，涉案平臺沒有控制獨立賬戶聚合資金、與上游網(wǎng)站完成支付結算，但是“碼農(nóng)”與“碼商”、“碼商”與被告人之間，通常是熟人關系，或者前者向后者繳納了保證金才允許從事參與到平臺的運營，體現(xiàn)了被告人對“碼商”“碼農(nóng)”具有人身或者金錢控制屬性，且運營、使用涉案平臺的客觀效果是代收錢款、將錢款轉給特定收款人，發(fā)揮了資金支付結算的作用。案件審理過程中，公安機關介紹，最初凍結“碼商”“碼農(nóng)”的涉案賬戶時，里面共計余額人民幣八千多萬，因此，涉案平臺實施了資金聚合基礎上的貨幣轉移支付行為。
（2）本案的支付結算業(yè)務是非法的。支付結算型非法經(jīng)營罪的侵害客體是金融市場資金支付結算管理秩序。資金支付結算業(yè)務從參與主體、從業(yè)資質到經(jīng)營范圍、業(yè)務流程等，均要嚴格遵循相應規(guī)章制度，主動接受金融主管部門監(jiān)管。凡是未經(jīng)許可或超越許可范圍，擅自從事或變相從事該業(yè)務的，即侵犯了國家在金融領域確立的資金支付結算特許專營制度。根據(jù)《辦法》第六條的規(guī)定，銀行是支付結算和資金清算的中介機構，未經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經(jīng)營支付結算業(yè)務?！斗墙鹑跈C構支付服務管理辦法》規(guī)定，非金融機構提供支付服務（包括網(wǎng)絡支付），應當取得《支付業(yè)務許可證》。本案中，《協(xié)查函》、《中國人民銀行重慶營業(yè)部關于協(xié)助查詢情況的復函》證實涉案平臺沒有取得《支付業(yè)務許可證》，沒有支付結算資質。因此涉案平臺非法流轉資金的實質是非法從事支付結算。
（3）被告人的行為擾亂市場秩序，且系情節(jié)特別嚴重。被告人運營第四方支付平臺，逃避正常資金監(jiān)管，擾亂國家支付結算秩序，兩人實施犯罪行為僅數(shù)月時間，完成支付結算數(shù)額達數(shù)億元，分別非法獲利千萬元，擾亂金融秩序，具備極大的社會危害性。
2.本案被告人構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
依據(jù)刑法第二百八十七條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的行為。據(jù)此，認定該罪需滿足明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪、為犯罪提供幫助行為、情節(jié)嚴重三個要件，缺一不可。此處的明知，既包括確切的明知，亦包括概括性明知。依據(jù)“兩高”《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第二款之規(guī)定，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度，但相關數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標準5倍以上，應當以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究行為的刑事責任。本案中，雖然上游網(wǎng)站是否構罪及該當何罪現(xiàn)有證據(jù)無法認定，但是被告人的供述、證人證言、網(wǎng)站截圖足以認定上游網(wǎng)站從事違法活動。兩被告人運營涉案平臺為上游網(wǎng)站的違法行為提供支付結算服務分別非法獲利千萬余元，遠超“解釋”規(guī)定的違法所得1萬元的5倍以上入罪標準，因此被告人的行為構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。 3.法條競合下非法經(jīng)營罪優(yōu)先適用。
如前所述，非法經(jīng)營罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪因為“支付結算”要件而交叉競合。本案中，被告人運營涉案平臺非法進行資金支付結算的行為同時符合非法經(jīng)營罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪全部構成要件，依照刑法理論通說以及刑法第二百八十七條之二第三款規(guī)定“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，相較于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的截堵性、補充性屬性，非法經(jīng)營罪的法定刑配置相對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪較重，據(jù)此，本案被告人運營第四方支付平臺非法從事資金支付結算的行為應當以非法經(jīng)營罪定罪量刑，符合罪責刑相一致原則。
需要注意的是，如果上游犯罪查證屬實，且第四方支付事前與之通謀，為特定對象提供支付結算幫助，以共犯論處為宜。如果針對不特定對象提供支付結算服務，則以非法經(jīng)營罪處斷。
關聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第225條
一審：重慶市云陽縣人民法院（2021）渝0235刑初12號刑事判決（2021年 5月25日）
二審：重慶市第二中級人民法院（2021）渝02刑終238號刑事裁定書
（2021年10月26日）
