《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1552號]程某權職務侵占案
——預先核準名稱但未正式登記成立的“公司” 屬于職務侵占罪中的“其他單位”
二 、主要問題
預先核準名稱但未正式登記成立的“公司”，是否屬于職務侵占罪中 的“其他單位”?
三、裁判理由
本案的爭議焦點在于預先核準名稱但未正式登記成立的“公司”，是 否屬于職務侵占罪中的“其他單位”。上述問題直接決定了被告人程某權 的行為是否構成職務侵占罪。本案審理期間，形成兩種意見：
第一種意 見認為，本案中的“公司”只是預先核準了名稱，未獲得登記機關頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，不屬于職務侵占罪中的“公司、企業(yè)”或“其他單位”;
第二種意見認為，預先核準名稱但未正式登記的“公司”雖不屬于民法中的“公司、企業(yè)”，但可以歸入職務侵占罪中的“其他單位”之列。
我們贊同第二種意見。預先核準名稱的“公司”不屬于職務侵占罪 中的“公司、企業(yè)”，但可評價為“其他單位”。
(一)職務侵占罪中的“公司、企業(yè)”概念宜與民商事法律 規(guī)定保持一致
公司、企業(yè)均是市場經濟中平等民事法律關系主體，注冊成立公司、 企業(yè)需要履行必要的審批登記程序。根據公司法相關規(guī)定，設立公司應 當依法向公司登記機關申請設立登記并取得公司營業(yè)執(zhí)照，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。由此可知，公司成立以工商登記為前提， 未取得公司營業(yè)執(zhí)照前不屬于真正意義上的公司。同樣，企業(yè)包括合伙 企業(yè)、合作經營企業(yè)、個人獨資企業(yè)等，也應當經過登記注冊程序，獲 得營業(yè)執(zhí)照才算正式成立。換言之，不管是公司抑或企業(yè)，都應進行登 記注冊才能獲得法律認可，未經該程序便不能成立民商法意義上的公司 或企業(yè)?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原則，對職務侵占罪中“公司、企業(yè)”的認定， 也應當審查是否完成工商登記注冊。片面強調刑法概念的相對獨立性， 而不以工商登記注冊為條件，超出民商法對“公司、企業(yè)”的界定，既 違背法秩序統(tǒng)一原則，也容易導致任意擴大公司、企業(yè)的范圍，陷入類 推解釋的誤區(qū)。
(二)職務侵占罪中“其他單位”應當是具有獨立財產、能 夠從事一定社會活動的組織
2011年2月，《最高人民法院研究室關于個人獨資企業(yè)員工能否成為 職務侵占罪主體問題的復函》中指出，職務侵占罪中的“單位”是指財 產被侵害需要刑法保護的“單位”，立法目的在于保護單位財產，懲處單 位內工作人員利用職務便利、侵占單位財產的行為。結合復函精神，職 務侵占罪中“單位”的內涵和外延可從以下幾方面進行把握。
1.必須是組織而非自然人。職務侵占罪保護的對象是公司、企業(yè)、 其他單位等組織的財物，對個人財物的刑法保護任務由其他侵犯財產罪 名負責。因此，職務侵占罪中的“其他單位”，首先應當具有一定的組織 性，而不應是自然人單獨個體。
2.應當有獨立的財產。公司、企業(yè)之所以能夠成為獨立的主體，重 要的原因之一就是其具有獨立的財產。獨立的財產，既是公司、企業(yè)從 事經營活動的物質條件和經營條件，也是其承擔財產義務和責任的物質 保證。按照同類解釋規(guī)則，獨立的財產是成立“其他單位”的必備要件。 同時，獨立的財產能夠與職務侵占罪的保護法益相契合。職務侵占罪保 護的法益是公司、企業(yè)或其他單位的財物，如果某一組織沒有獨立的財產，就喪失了利用職務侵占罪進行法益保護的必要性。
3.能獨立從事社會活動。公司、企業(yè)都能夠以自己的名義從事經濟 活動并承擔相應的法律責任。同樣，職務侵占罪中的“其他單位”也應 當是相對獨立的社會主體，能夠以自己的名義從事部分社會活動。之所 以要求獨立從事社會活動而非經濟活動，是因為“其他單位”中不僅包 括類似公司、企業(yè)一樣從事市場經營活動的主體，而且還可能涵蓋諸如 慈善機構、村民小組等非營利性組織或自治組織。
(三)其他侵犯財產罪已將尚未注冊成立的“公司”納入 “其他單位”范圍
職務侵占罪與挪用資金罪的犯罪主體均為“公司、企業(yè)或者其他 單位的工作人員”。在依法懲處挪用資金罪的司法實踐中，司法機關已 經將正在籌建、尚未注冊成立的“公司”認定為“其他單位”。2000 年10月，《最高人民檢察院關于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適 用法律問題的批復》明確指出，“籌建公司的工作人員在公司登記注冊 前，利用職務上的便利，挪用準備設立的公司在銀行開設的臨時賬戶上 的資金……應當根據刑法第二百七十二條的規(guī)定，追究刑事責任”。職 務侵占罪與挪用資金罪的犯罪主體完全相同，在認定“其他單位”時 應保持協(xié)調，尚未注冊成立的“公司”的財產權同樣應納入職務侵占 罪的保護范圍。
具體到本案，案涉“公司”在幾次更名中都只是進行了預先核準名 稱，但都未完成登記注冊。依據《公司登記管理條例》，預先核準名稱是 公司登記注冊前置程序，預先核準的公司名稱保留期為六個月，在保留 期內不得從事經營活動，也不得轉讓。由此可見，預先核準名稱但未正 式登記的“公司”，屬于籌建中的“公司”，不能成為民商事法律關系中 的“公司”，同樣不屬于職務侵占罪中的“公司、企業(yè)”。案涉“公司” 雖尚未登記注冊，但從內部形成了與普通公司一樣的管理機構，出資股 東組成股東大會，并推選程某權負責公司的經營和管理，擁有相對獨立于股東個人的財產，以“公司”名義從事有關活動，應當歸屬于職務侵 占罪中的“其他單位”。程某權作為籌建中的“公司”工作人員，利用 職務上的便利侵吞本單位財產，依法應按照職務侵占罪定罪懲處。
(撰稿：重慶市第二中級人民法院 陳峰 薛梅 重慶市開州區(qū)人民法院 朱宏梅
審編：最高人民法院刑二庭趙衛(wèi)東)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2025年）程某權職務侵占案-預先核準名稱但未正式登記成立的“公司”屬于職務侵占罪中的“其他單位”》
