《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1561號]潘某銷售假藥案
——以生理鹽水冒充HPV疫苗行為的定性及附帶民事公益訴訟賠償責任的確定
二 、主要問題
(一)被告人潘某的行為構成銷售假藥罪還是詐騙罪?
(二)被告人潘某的附帶民事公益訴訟賠償責任如何確定?
三、裁判理由
(一)被告人潘某的行為構成銷售假藥罪
本案審理過程中，關于被告人潘某的行為定性，形成兩種意見：
第 一種意見認為應構成詐騙罪。被告人潘某給被害人注射生理鹽水的行為不會對被害人的生命權和健康權造成危害，被害人僅受到財物損失，且 潘某的行為不符合銷售假藥罪的客觀表現(xiàn)，也不是銷售行為，應屬于無 中生有、虛構事實的詐騙行為。
第二種意見認為應構成銷售假藥罪。潘某的行為屬于藥品管理法中“以非藥品冒充藥品”的情形，應認定為假藥。此類犯罪不僅使消費者支付高價卻無法得到相應的免疫效果，部分消費者還因此錯過了最佳接種年齡和時機，社會危害嚴重，應依法嚴懲。
我們同意第二種意見，具體理由如下。
1.使用生理鹽水充當疫苗屬于以非藥品冒充藥品
(1)疫苗屬于生物制品類藥品。根據(jù)藥品管理法第九十八條第二款規(guī)定，假藥情形包括以下幾種：所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符；以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；變質(zhì)的藥品；藥品所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。
疫苗是指用各類病原微生物制作的用于預防接種的生物制品。疫苗 一般分為兩類：預防性疫苗和治療性疫苗。預防性疫苗主要用于疾病的 預防，接受者為健康個體或新生兒；治療性疫苗主要用于患病的個體， 接受者為患者。本案所涉HPV 疫苗即為預防性疫苗。藥品管理法第二條 第二款規(guī)定：“本法所稱藥品，是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有 目的地調(diào)節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應癥或者功能主治、用法和用量的 物質(zhì)，包括中藥、化學藥和生物制品等?！痹摲ǖ诹粭l第二款進一步 規(guī)定：“疫苗、血液制品、麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射 性藥品、藥品類易制毒化學品等國家實行特殊管理的藥品不得在網(wǎng)絡上 銷售?！笨梢姡呙鐚儆谝环N生物制品類藥品，其功能主要在于預防、治 療人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能。而生理鹽水一般不具有這些功能，不屬于藥品管理法規(guī)定的“藥品”。
(2)潘某使用了生理鹽水冒充HPV疫苗。主要基于以下事實判斷： 第一，潘某無法直接獲取 HPV 疫苗。相較于傳統(tǒng)人工登記接種疫苗方 式，網(wǎng)絡預約登記接種具有公平性、便捷性的特點，降低了疫苗接種單 位內(nèi)部工作人員優(yōu)先獲取疫苗的可能性。2019年年初，潘某所在宜城預 防保健所開始采用網(wǎng)上預約接種HPV疫苗的方式。而根據(jù)保健所所長鄒 某某、副所長謝某某的證言及潘某本人供述，潘某只負責兒童疫苗接種 登記與注射，潘某無法利用工作便利直接獲取HPV 疫苗。第二，單位盤 點庫存未發(fā)現(xiàn)異常。案發(fā)前，宜城預防保健所通過監(jiān)控發(fā)覺潘某的異常 行為后，曾盤點過HPV疫苗，發(fā)現(xiàn)庫存正常。藥品領取記錄均沒有涉案 160余名被害人記錄。第三，潘某可以利用工作便利獲取生理鹽水。據(jù)潘 某本人交代，由于兒童所需生理鹽水劑量少，其在為兒童接種疫苗過程 中，可以將多余的生理鹽水私自藏匿下來，裝入事先在本單位廢品遺棄場所尋獲的HPV疫苗包裝盒內(nèi)，偽裝成HPV.疫苗。第四，潘某隨身物品中查獲生理鹽水。2020年5月，潘某從宜城預防保健所離職后入職宜興 某小學擔任校醫(yī)。案發(fā)后，公安機關從該小學校醫(yī)室搜查出九價疫苗包 裝盒4個、四價疫苗包裝盒5個、密封包裝一次性無菌注射器50個、密 封包裝注射針頭15個，并從潘某隨身包內(nèi)搜出生理鹽水1瓶。另據(jù)多名 被害人反映，曾在注射前發(fā)現(xiàn)潘某從盒子中拿出透明液體瓶。第五，被 害人被注射后未出現(xiàn)明顯異常。根據(jù)被害人陳述筆錄，潘某對160余名被害人注射后，除個別被害人出現(xiàn)肌肉酸脹外，均沒有出現(xiàn)身體異常、健康受損情況。
2.被告人潘某的行為侵害了國家藥品管理秩序和公民生命健康權
生產(chǎn)、銷售假藥犯罪之所以應當受到嚴厲打擊， 一方面在于此類犯 罪擾亂了國家藥品管理秩序，使得假藥、劣藥充斥市場，另一方面更是 威脅著人民群眾的身體健康和生命安全。人的全身組織是由許多系統(tǒng)指 揮的， 一旦使用非正規(guī)企業(yè)生產(chǎn)的假冒偽劣藥品，就很容易導致身體系 統(tǒng)出現(xiàn)紊亂，對于器官的正常運行也會造成嚴重阻礙。大量的臨床數(shù)據(jù) 顯示，許多患者因為服用假藥而導致終身遺憾。本案被告人潘某采用虛 構事實的方法銷售假藥，盡管具有詐騙犯罪的特征，但與詐騙犯罪主要 侵害被害人的財產(chǎn)權利不同，其行為更是給被害人帶來身體健康方面的 危害。假的HPV疫苗不僅使被害人損失財物卻無法得到相應的免疫效 果，部分被害人還因此錯過了最佳接種年齡和時機，侵害了被害人健康 權。因此，以詐騙罪論處無法全面評價被告人潘某的行為，應當以銷售假藥罪定罪處罰。
3.被告人潘某的行為屬于銷售行為
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適 用法律若干問題的解釋》第六條第二款規(guī)定：“藥品使用單位及其工作人 員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用的，應當認定為刑法第一百 四十一條、第一百四十二條規(guī)定的‘銷售’..”被告人潘某作為預防保健所工作人員，明知是生理鹽水，仍然冒充HPV 疫苗，以2456元至4410元不等的價格有償提供給被害人使用，屬于銷售假藥行為。
(二)被告人潘某的附帶民事公益訴訟賠償責任的確定
1.關于賠償主體
本案中，檢察機關對被告人潘某提起了附帶民事公益訴訟。主要基 于以下規(guī)定。2020年12月修正的《最高人民法院、最高人民檢察院關于 檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十三條第一款規(guī)定：“人 民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護，食品藥品安全領 域侵害眾多消費者合法權益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽等損害社會公共利益的行為，擬提起公益訴訟的，應當依法公告，公 告期間為三十日?！痹摻忉尩诙畻l規(guī)定：“人民檢察院對破壞生態(tài)環(huán)境 和資源保護，食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽等損害社會公共利益的犯罪行為提起刑 事公訴時，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟，由人民法院同 一審判組織審理。人民檢察院提起的刑事附帶民事公益訴訟案件由審理 刑事案件的人民法院管轄?！绷硗猓?021年修正的民事訴訟法第五十八條 規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行 為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院 在履行職責中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾 多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規(guī)定的機關 和組織或者前款規(guī)定的機關和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法 院提起訴訟。前款規(guī)定的機關或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。”因此，本案屬于公益訴訟范圍。
2.關于賠償標準
《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī) 定》第十五條第二款規(guī)定：“生產(chǎn)假藥、劣藥或者明知是假藥、劣藥仍然銷售、使用的，受害人或者其近親屬除請求賠償損失外，依據(jù)藥品管理法等法律規(guī)定向生產(chǎn)者、銷售者主張賠償金的，人民法院應予支持。”由 于沒有明確的賠償數(shù)額規(guī)定，實踐中一般參照消費者權益保護法第五十 五條第一款的規(guī)定(“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照 消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商 品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的， 為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”)以及食品安全法第一百四 十八條第二款的規(guī)定(“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者經(jīng)營明知是 不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn) 者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕?nbsp; 額不足一千元的，為一千元。但是，食品的標簽、說明書存在不影響食 品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外”)。本案中，要求潘某承 擔損失的三倍賠償責任，除基于上述規(guī)定以外，還出于兩點考慮：(1)潘 某已經(jīng)退賠被害人的全部損失。案發(fā)后，潘某及其家屬已經(jīng)向被害人退 賠了全部損失67萬余元，被害人的直接經(jīng)濟損失已經(jīng)得到彌補。(2)潘某的個人經(jīng)濟承受能力有限。在附帶民事公益訴訟中若以高倍數(shù)進行賠 償，會造成賠償數(shù)額巨大，過高的賠償數(shù)額使被告人無力支付，失去懲 罰性賠償應有的功能。案發(fā)后潘某收入減少，客觀上也無力承擔高額賠付。因此，本案公益訴訟根據(jù)實際情況設立三倍賠償限額，是較為合理的。
3.關于賠償機制
附帶民事公益訴訟具有民事屬性，可以適用調(diào)解，并且適用調(diào)解具 有兩個先天優(yōu)勢：其一，訴訟當事人之間的矛盾相對平和。檢察機關作 為公益訴訟起訴人與被告人進行的訴訟是為了公共利益，并沒有摻雜個 人情感因素。因此，檢察機關一般不會抗拒調(diào)解。其二，被告人調(diào)解意 愿較為強烈。此類案件中，被告人的量刑與調(diào)解結果以及后續(xù)實際履行 程度息息相關，被告人對處分自己的財產(chǎn)權利持積極態(tài)度。因此，在附帶民事公益訴訟案件中，被告人達成調(diào)解后，往往會盡力促成調(diào)解結果的最終履行。本案也是通過人民法院主持調(diào)解，公益訴訟起訴人檢察機 關與潘某自愿簽訂了調(diào)解協(xié)議，明確兩項協(xié)議內(nèi)容：(1)潘某將懲罰性 賠償金190余萬元分期支付至法院賬戶；(2)由潘某在省級以上媒體賠 禮道歉。后該協(xié)議內(nèi)容已實際履行到位，案件取得了良好的法律效果與社會效果。
(撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院樓炯燕
審編：最高人民法院刑二庭于同志)
【蘇義飛：本案入選人民法院案例庫《（2024年）潘某銷售假藥案-以生理鹽水冒充HPV疫苗行為的定性》】
