刑事審判參考（2024.11 第140輯）
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究和說明問題，如有侵權，立即刪除。
[第1605號]李某、徐某非法行醫(yī)案-非法醫(yī)療美容致過敏性休克死亡刑事責任的認定
二 、主要問題
(1)非法醫(yī)療美容致過敏性休克死亡刑事責任應當如何認定?
(2)二被告人在共同犯罪中地位、作用應當如何劃分?
三 、裁判理由
( 一 )非法醫(yī)療美容致過敏性休克死亡屬于“造成就診人死亡”的情形
本案事實清楚，證據(jù)確實、充分，對二被告人依法應當以非法行醫(yī) 罪論處，但對于是否屬于“造成就診人死亡”的情形，存在不同意見。
第一種觀點認為，利多卡因不易引發(fā)過敏反應，臨床上一般不進行 皮試①。被害人死亡與其特殊體質密切相關，而注射利多卡因僅誘發(fā)過 敏，一定程度上屬于意外事件，不能認定醫(yī)療美容行為是造成被害人死 亡的直接、主要原因。鑒于本案造成后果較重，可根據(jù)司法解釋規(guī)定將 該后果評價為“情節(jié)嚴重”的構罪條件，在三年以下有期徒刑、拘役或 者管制的法定刑幅度內量刑。
第二種觀點認為，從事醫(yī)療美容應具有相應資質，從業(yè)者具有甄別 就診人是否為過敏體質的注意義務，以及對突發(fā)過敏的處置能力。利多卡因不易過敏以及被害人特殊體質，不是醫(yī)療美容行為導致死亡結果之 間的介入因素。該醫(yī)療美容系(過失)造成被害人死亡的直接、主要原因，應當適用十年以上有期徒刑的法定刑幅度。
我們傾向于第二種觀點，理由如下。
其一，從事醫(yī)療美容應具有相應資質，否則其行為應予整體的否定 性評價。2016年修正的《醫(yī)療美容服務管理辦法》第十一條規(guī)定，實施 醫(yī)療美容項目的主診醫(yī)師必須具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。《醫(yī)療機構管理條例實 施細則》第八十八條規(guī)定，醫(yī)療美容是指使用藥物以及手術、物理和其 他損傷性或者侵人性手段進行的美容。被告人李某、徐某均沒有執(zhí)業(yè)醫(yī) 師資格，采取注射方式除皺進行美容屬于損傷性或者侵入性手段，造成 嚴重后果，應定性為非法行醫(yī)。非法行醫(yī)應從整體上進行否定性評價， 即使操作符合一定規(guī)范，亦應承擔相應責任，這區(qū)別于醫(yī)療事故罪中的 “嚴重不負責任”而承擔刑事責任。
其二，醫(yī)療美容作為一種醫(yī)療活動，要求從業(yè)者具有甄別過敏體質 的注意義務。在注射針劑前，應當詢問就診人健康情況，綜合判斷其是 否可以實施醫(yī)療美容。本案中，被告人徐某明知被害人系過敏體質而在 被告人李某的安排下外敷含有利多卡因的乳膏，被告人李某在對被害人 注射含有利多卡因的美容產(chǎn)品前未問詢其過敏體質等健康情況而徑行操 作。二被告人直接忽略過敏體質不適宜醫(yī)療美容問題，采取侵入式手段 進行醫(yī)療美容，對相應后果應當承擔責任。不僅如此，即使過敏體質的 人存在自陷行為主動要求醫(yī)療美容，非法醫(yī)療美容從業(yè)者同意后造成嚴 重后果的亦應承擔相應責任。
其三，醫(yī)療美容存在一定風險，要求從業(yè)者具有對突發(fā)狀況的緊急 應變能力。如上所述，醫(yī)療美容作為一種醫(yī)療活動，除操作醫(yī)師要求具 有特別的注意義務，還要有專業(yè)技術、知識和設備。對于過敏性休克， 醫(yī)療美容機構一般具有相關應急預案和舉措，適時進行心肺復蘇，及時 使用緊急搶救藥品，盡量保證呼吸道暢通，必要時實施手術切開氣管干 預等，最大限度降低死亡概率。本案中，被告人李某、徐某僅靠模仿以 及自行練習積累的經(jīng)驗進行醫(yī)療美容，對急性過敏缺乏專業(yè)脫敏意識以 及措施，事發(fā)后未實施有效應急救助行為，對相應后果應當承擔責任。
其四，過敏體質與死亡結果無直接關系，將過敏體質評價為死因有 違一般邏輯。引發(fā)過敏反應以及嚴重的并發(fā)癥應區(qū)別于身體客觀上嚴重 損傷以及患有嚴重疾病。被害人的過敏體質不能成為否認非法醫(yī)療行為 與其死亡結果之間存在因果關系的事由，即過敏體質不能成為死因，死 亡的直接、主要原因就是非法醫(yī)療行為；而身體嚴重損傷以及患有嚴重 疾病亦可能隨時導致死亡結果，因而必要時根據(jù)案情可進一步鑒定醫(yī)療 過錯參與度，進而判斷是否成為死亡的重要介入因素以及非法醫(yī)療行為 與死亡之間的因果關系。本案鑒定意見顯示：“被害人符合過敏反應的病 理學征象，屬于速發(fā)型變態(tài)反應，可在接觸抗原致敏后數(shù)分鐘內出現(xiàn)反應；被害人系外敷、皮下注射利多卡因致過敏性休克死亡?！北桓嫒死钅?、徐某的非法醫(yī)療(美容)行為引發(fā)嚴重過敏反應導致被害人休克死亡，是被害人死亡的直接、主要原因。
綜上所述，被告人李某、徐某非法從事注射醫(yī)療美容，雖沒有致使 被害人傷亡的主觀故意，但其非法醫(yī)療美容行為仍是造成被害人死亡的 直接、主要原因，對其(過失)造成的后果可認定為“造成就診人死 亡”的情形。
(二)行政違法轉化為刑事犯罪案件中，被告人在共同犯罪中所起作用的劃分
本案中，被告人李某、徐某合作非法從事醫(yī)療美容，均分營業(yè)額，
關于是否對二人作用進一步區(qū)分存在不同意見。
第一種觀點認為，被告人李某、徐某均系主犯。李某、徐某合作從 事醫(yī)療美容，且均分營業(yè)額。二人分工不同，李某提供產(chǎn)品并具體操作， 徐某提供場所并招攬顧客，在非法行醫(yī)犯罪中均起主要作用。
第二種觀點認為，非法行醫(yī)未造成相應后果之前一般評價為行政違 法，由縣級以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門行政處罰。在行政案件中， 二人地位、作用基本相當。但本案由于造成嚴重后果而由行政違法案件 轉化為刑事犯罪，對于二被告人在共同犯罪中的地位、作用，應當根據(jù)刑法中共同犯罪主從犯的標準進行劃分。
我們認為，第二種觀點更為客觀。本案被害人死亡的關鍵因素是被 告人李某在美容產(chǎn)品中擅自添加了利多卡因。綜合二人在犯罪中的地位、 作用，可以進一步區(qū)分主從犯，李某在犯罪中起主要作用，系主犯；徐 某起次要作用，系從犯。理由有以下幾方面。
其一，被告人李某在非法行醫(yī)犯罪中起主導作用。二人商定合作非 法醫(yī)療美容項目后，李某作為揚中市 XC 美容店經(jīng)營合作伙伴，在議 價、使用美容產(chǎn)品、操作方式上均具有主導作用，并讓被告人徐某提前 外敷含有利多卡因的軟膏。同時，李某為減輕顧客疼痛，擅自在注射的 美容產(chǎn)品中加入利多卡因，該部分并未告知或者征求徐某意見。李某加 入利多卡因的行為直接引發(fā)被害人出現(xiàn)過敏反應，短時間內致使被害人休克死亡。
其二，被告人徐某在非法行醫(yī)犯罪中存在概括的故意，處于從屬地位。徐某雖不明知美容產(chǎn)品中加入利多卡因，但加入利多卡因系一般非法醫(yī)療美容(行政違法)的常規(guī)操作，并未明顯超出共謀非法醫(yī)療美容的范疇，對此造成的后果應承擔相應刑事責任。徐某不明知且未直接參與加入利多卡因，僅基于概括故意承擔相應責任，認定作用大小時可與被告人李某有所區(qū)別。
其三，不能機械以獲利評價主從犯。主犯一般獲利較多，但獲利較多的并非一律為主犯。本案中，被告人徐某的獲利體現(xiàn)了一定的行業(yè)慣例，體現(xiàn)了提供客源的價值而不能評價其在非法行醫(yī)犯罪中的作用。同時，徐某主要實行行為系在被告人李某的安排下實施了外敷。經(jīng)走訪、咨詢相關醫(yī)師，外敷一般難以達到較高濃度，相較而言，吸入、注射更容易引發(fā)激烈過敏反應。即徐某外敷含利多卡因的軟膏的實行行為對死亡結果的影響相對較輕。
綜上所述，在本案造成嚴重后果后，案件性質由行政違法轉化為刑事犯罪，被告人徐某的行為構成非法行醫(yī)罪，但其在共同犯罪中的地位、 作用小于被告人李某，雖然公訴機關提出二被告人均是主犯，但根據(jù)案件情況可以進一步區(qū)分主從犯。
(撰稿：江蘇省揚中市人民法院 王輝
審編：最高人民法院 方文軍)
