案由 貪污
案號 （2020）魯0781刑初595號
青州市人民檢察院以青檢二部刑訴〔2020〕601號起訴書指控被告人馬某犯貪污罪，于2020年11月20日向本院提起公訴。本案由濰坊市中級人民法院指定本院管轄。本院受理后，依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。因受新冠肺炎疫情不可抗力因素影響，本院于2020年1月15日裁定本案中止審理，2021年3月15日本案恢復法庭審理。青州市人民檢察院指派檢察員劉榮華、王愛萍出庭支持公訴，被告人馬某及其辯護人王者軍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
青州市人民檢察院指控：濰坊市建設工程質量安全協會（以下簡稱“質量安全協會”）由濰坊市住房和城鄉(xiāng)建設局（以下簡稱濰坊市住建局）于2003年8月發(fā)起成立，注冊登記為非營利性社會組織，由濰坊市住建局下屬單位濰坊市建設工程質量安全監(jiān)督站（以下簡稱濰坊質檢站，2019年3月并入濰坊市市政工程和建筑業(yè)發(fā)展服務中心）負責管理。2018年9月，根據濰坊市委、市政府相關文件規(guī)定，要求質量安全協會與主管單位脫鉤，濰坊市住建局于2019年4月將完成脫鉤的手續(xù)上報。質量安全協會在與主管單位形式上脫鉤后，單位的人、財、物管理仍由濰坊市市政工程和建筑業(yè)發(fā)展服務中心（以下簡稱“發(fā)展服務中心”）實際控制，并代行濰坊市住建局和發(fā)展服務中心的部分職能，包括對見證員、資料員進行收費培訓等。
2018年3月至2019年12月，被告人馬某與原濰坊市住建局黨組成員、發(fā)展服務中心主任王某1（另案處理）合謀，利用職務上的便利，通過虛開教材印刷費、培訓費發(fā)票的方式套取質量安全協會公款共計人民幣97.77萬元，用于個人開支。具體事實如下：
1、2018年3月，質量安全協會委托山東海新印務有限公司（以下簡稱海新印務）印刷資料員、見證員培訓教材，王某1提議被告人馬某將教材印刷費由50元/套虛開為100元/套，經馬某與海新印務副總經理徐某具體商定，虛開費用由海新印務扣除8%的稅費后，余款返還被告人馬某。2018年4月至2019年12月期間，質量安全協會委托海新印務印刷教材9000套，支付印刷費90萬元，套取單位公款45萬元，其中3.6萬元由海新印務支付稅費，余款41.40萬元，由海新印務以現金及轉賬的方式返還被告人馬某，以上錢款均存入被告人馬某個人62×××88工商銀行賬戶，用于個人消費開支。
2、2018年3月，質量安全協會在濰坊市寒亭區(qū)安某培訓職業(yè)學校（以下簡稱“安某職?！保┻M行見證員、資料員培訓，王某1向被告人馬某和安某職校負責人王某2提議，培訓場地費由
2000元/場虛開為3000元/場，餐費由30元/人虛開為65元/人，虛開部分由王某2以現金形式返給被告人馬某，具體事宜由馬某和王某2對接。2018年3月至2019年12月，質量安全協會在安某職校培訓資料員、見證員93場次，支付場地費、餐費合計108.63萬元，被告人馬某陸續(xù)收到王某2返還現金52.77萬元，并將該款存入其個人62×××88工商銀行賬戶非法占有，用于日常開支。
被告人馬某到案后如實供述上述犯罪事實，已退繳涉案贓款97.77萬元，現依法扣押于青州市監(jiān)察委員會。
針對上述指控，公訴人當庭訊問了被告人馬某，并宣讀、出示了證人證言、書證以及被告人供述與辯解等證據。公訴機關認為，被告人馬某身為濰坊市建設工程質量安全協會辦公室主任，與國家工作人員合謀，利用職務上的便利，通過虛開發(fā)票的方式套取公款歸個人占有，數額巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條，應當以貪污罪追究其刑事責任；其自愿認罪認罰，建議對其判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。
被告人馬某對公訴機關指控的犯罪事實、罪名及量刑建議予以認可，自愿認罪認罰并簽字具結，當庭亦未提出辯解意見。
被告人馬某的辯護人所作的辯所意見是：
1、被告人馬某不屬于國家機關工作人員，是因王某1的公職身份才構成貪污罪，同時在2019年1月之前質量安全協會承擔管理職能，協會支付的培訓款才具有公款性質。而在2019年1月協會與住建局等部門脫鉤之后，協會職能已經改變，其支付的款項不再具有公款性質，該部分錢款不應計入犯罪數額。
2、在海欣印務業(yè)務套取公款行為中，犯意是王某1自己形成和決定的，馬某被動的受王某1安排報出發(fā)票價款，其沒有主動預謀犯罪，在共同犯罪中起次要、輔助作用，且該起中的3.6萬元稅款不應作為馬某貪污犯罪數額。
3、在安某職校業(yè)務套取公款行為中，王某1作為單位領導，犯罪是其自己形成、決定的，其沒有與馬某商議此事，而是指使安某職校的王某2將套取的公款交給馬某，馬某并未參與其中且是被動接受，不符合共同犯罪中共同形成犯意、共同實施的規(guī)定，該筆錢款不應作為馬某的犯罪數額。
4、從交易明細看，馬某使用的尾號6988銀行卡至案發(fā)時仍有318萬元，遠超案涉資金，可以認定案涉資金被告人未使用過，而非指控的馬某將貪污款項用于個人消費。
5、馬某到案后如實供述了全部犯罪事實。其主動交待了調查組尚未掌握的犯罪事實，應當認定為自首，可以從輕、減輕處罰；除如實供述了監(jiān)察機關已掌握的海欣印務業(yè)務中套取協會資金27.6萬元外，還如實供述了監(jiān)察機關未掌握的通過現金方式套取協會資金13.8萬元的事實，應從輕處罰。
6、馬某及家人已退繳全部涉案贓款，其中退繳的3.6萬元系套取海欣印務45萬元的稅款，不應當在扣押之列。
綜上，被告人馬某自愿認罪認罰，請求對其在有期徒刑三年以下量刑并適用緩刑。
經審理查明：
原濰坊質監(jiān)站系濰坊市住建局下屬事業(yè)單位，其業(yè)務范圍是：負責建設工程質量安全、監(jiān)理市場管理；建筑施工質量安全檢測、備案；施工企業(yè)安全管理、培訓等建設工程質量安全相關業(yè)務。2019年3月18日，經濰坊市機構編制委員會辦公室批復，原濰坊質監(jiān)站的行政職能劃歸住建局，整合質監(jiān)站等七家單位的事業(yè)職能和濰坊市建設工程招投標監(jiān)管服務中心的全部職能，組建濰坊市市政工程和建筑業(yè)發(fā)展服務中心。發(fā)展服務中心為濰坊市住建局所屬公益一類事業(yè)單位（財政撥款），其業(yè)務范圍是負責市政工程、建筑業(yè)、房地產業(yè)、物業(yè)服務業(yè)政策研究、發(fā)展規(guī)劃、教育培訓、重大問題調研等。王某1（已判決）原系濰坊住建局黨委成員（2019年1月任黨組成員）、原質檢站站長、發(fā)展服務中心主任。
質量安全協會為濰坊市住建局于2003年8月發(fā)起并成立的非營利性社會組織，由濰坊市住建局下屬單位濰坊質檢站（2019年3月并入發(fā)展服務中心）負責日常監(jiān)督管理。2018年9月，根據濰坊市委、市政府相關文件規(guī)定，要求質量安全協會與主管單位脫鉤，濰坊市住建局于2019年1月完成脫鉤的手續(xù)上報工作。質量安全協會與主管單位形式上脫鉤后，在實際工作中，協會在人、財、物及日常管理、業(yè)務工作方面并未按照要求與濰坊住建局、原濰坊質監(jiān)站及2019年4月成立的發(fā)展服務中心完全脫鉤，存在“明脫暗不脫”情況，協會的人員、財務、資產等管理仍由發(fā)展服務中心實際控制，并代行濰坊市住建局和發(fā)展服務中心的部分職能，包括對見證員、資料員進行收費、培訓等。被告人馬某于2015年7月始到質量安全協會工作，系聘用制工作人員，自2016年7月至2018年11月任協會出納員，2018年11月起至案發(fā)前擔任該協會辦公室主任，并負責財務工作。
自2016年至2020年6月，依據原濰坊質檢站《關于對建設、監(jiān)理單位見證取樣和送檢人員進行培訓及統(tǒng)一管理的通知》和山東省工程建設標準《建筑工程（建筑與結構工程）施工資料管理規(guī)程》第6.1.3條規(guī)定，見證員、資料員證件有效期為二年，培訓周期二年一次。由質量安全協會代行對資料員、見證員進行培訓及收費。
2018年3月至2019年12月，發(fā)展服務中心主任王某1（已判決）與時任質量安全協會辦公室主任的被告人馬某合謀，利用職務上的便利，通過虛開教材印刷費、培訓費發(fā)票的方式套取質量安全協會公款共計人民幣97.77萬元，其中3.6萬元繳納稅款，余款94.17萬元存入馬某持有的銀行卡，用于個人開支。具體事實如下：
1、2018年3月，質量安全協會委托海新印務印刷資料員、見證員培訓教材，王某1提議被告人馬某將教材印刷費由50元/套虛開為100元/套，經被告人馬某與海新印務副總經理徐某具體商定，虛開費用由海新印務扣除8%的稅費后，余款返還被告人馬某。
2018年4月至2019年12月期間，質量安全協會委托海新印務印刷教材9000套，支付印刷費90萬元，套取單位公款45萬元，其中3.6萬元由海新印務支付稅費，余款41.40萬元，由海新印務以現金及轉賬的方式交付被告人馬某，以上錢款均存入馬某個人尾號6988的工商銀行賬戶，由馬某占有及用于個人消費開支。
2、2018年3月，質量安全協會在濰坊市寒亭區(qū)安某職校進行見證員、資料員培訓，王某1向被告人馬某和安某職校負責人王某2提議，將培訓場地費由2000元/場虛開為3000元/場，餐費由30元/人虛開為65元/人，虛開部分由王某2以現金形式交付給被告人馬某，具體事宜由馬某與王某2對接。
2018年3月至2019年12月，質量安全協會在安某職校培訓資料員、見證員93場次，支付場地費、餐費合計108.63萬元，被告人馬某陸續(xù)收到王某2交付的現金52.77萬元，并將該款存入其馬某個人尾號6988的工商銀行賬戶非法占有，以用于日常開支。
同時查明，濰坊市監(jiān)察委員會根據涉案線索于2020年7月17日指定由青州市監(jiān)察委員會對馬某立案調查，同年7月18日對馬某采取留置措施，被告人馬某在被留置期間如實供述了通過海新印務公司虛開發(fā)票套取公款的犯罪事實，并主動交待了調查機關尚未掌握的通過安某職校虛開發(fā)票套取公款的犯罪事實。
案發(fā)后，被告人馬某家屬已向青州市監(jiān)察委員會退繳馬某違法所得人民幣97.77萬元。
上述事實，被告人馬某當庭亦予以供述，并有經庭審舉證、質證并確認的證人徐某、高某、東某、王某2、許某、周某、楊某、王某1等人證言，書證到案情況說明、工作證明、入職檔案、勞動合同等資料、質量安全協會章程及補充材料、關于協會脫鉤的文件資料、業(yè)務往來賬目憑證及附件（發(fā)票）復印件、聊天記錄打印件、賬目憑證、馬某存現憑證、查封扣押決定書、扣押清單、戶籍證明、事業(yè)單位法人證書、濰坊市委組織部文件、馬某自述材料、認罪認罰具結書以及被告人馬某的供述和辯解等證據證實。
本院認為，被告人馬某作為非營利性社會組織的聘用制工作人員，利用其經手、管理本單位財務職務之便，伙同國家工作人員王某1利用王某1主管、實際掌管濰坊市質量安全協會全面工作的職務之便，虛報并套取公款歸個人非法占有，數額巨大，其行為已構成貪污罪，應予刑罰。公訴機關的指控成立，本院予以支持。在王某1與馬某實施的共同犯罪中，馬某雖不是提議者、決策者，但其參與共謀、積極實施，占有并支配贓款，在共同犯罪中是主犯，應對其參與的全部罪行負責；馬某如實供述司法機關尚未掌握的同種罪行較重的犯罪事實，應當從輕處罰；其自愿認罪認罰，可從寬處理。鑒于其與家屬已全部退繳違法所得，可酌予從輕處罰。
關于被告人馬某的辯護人所作在2019年1月協會與住建局等部門脫鉤之后，協會職能已經改變，其支付的款項不再具有公款性質，該部分錢款不應計入犯罪數額的辯護意見。經查，在案證據證實，按照濰坊市相關文件要求，質量安全協會與濰坊住建局、發(fā)展服務中心雖名義上于2019年1月脫鉤，但自2019年1月至案發(fā)，質量安全協會在人、財、物及日常管理、業(yè)務工作方面并未按照要求與濰坊住建局、原濰坊質監(jiān)站及2019年4月成立的發(fā)展服務中心完全脫鉤，存在“明脫暗不脫”情況，協會的人員、財務、資產等管理仍由發(fā)展服務中心，即該服務中心主任王某1實際控制，并代行了濰坊市住建局和發(fā)展服務中心的部分職能，該協會的財務及款項實際由王某1掌控和主管，應視為國家工作人員王某1實際主管下的的公共財產。二被告人各利用其職務之便侵吞質量安全協會的款項的行為，依據《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪的幾個問題的解釋》第三條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪；各共同犯罪人在共同犯罪中地位、作用相當，難以區(qū)分主從犯的，可以按照貪污罪處罰。據此，對被告人馬某的上述行為，應當以貪污罪共犯論處。辯護人的上述辯護意見不能成立，本院不予采納。
辯護人所作在海欣印務業(yè)務套取公款行為中，馬某是起次要、輔助作用的從犯，該起中的3.6萬元稅款不應作為馬某貪污犯罪數額的辯護意見。經查，在該犯罪事實中，雖該決策權由王某1行使，但馬某與王某1對虛報支出并個人占有款項進行共謀，實施過程中馬某積極主動，套取款項后由馬某占有支配，馬某系共同犯罪中的主犯，并非起次要、輔助作用的從犯，辯護人該項辯護意見不能成立，本院不予采納。關于3.6萬元稅款，雖被告人未實際占有，但系被告人與王某1在實施套取公款后用該公款支付的開具發(fā)票而必須繳納的稅款，是實現犯罪目的的必要支出，屬犯罪成本的范疇，不應當從犯罪數額中扣減。辯護人上述辯護意見，本院不予采納。
辯護人所作在安某職校業(yè)務套取公款行為中，馬某并未參與，是被動接受，不符合共同犯罪中共同形成犯意、共同實施的規(guī)定，該筆錢款不應作為馬某的犯罪數額的辯護意見。經查，結合被告人馬某供述“2018年3月左右，王某1叫著我和王某2，在王某2茶室里一起商量到安某培訓學校培訓場地費、餐費的收費標準，王某1說，場地費每個教室每天按2000元結算，但發(fā)票開成3000元，餐費每人每天30元，但發(fā)票開成每人每天65元，這些錢包含稅點，多開發(fā)票套出的錢交給馬某。王某1還專門囑咐王某2，讓他到時候返錢的時候一定要給現金，別用銀行卡。我和王某2都同意了”，證人王某1對三人上述商議過程亦予證實，并證實最后由其定下場地費標準和開票標準，多開出的錢其讓王某2以現金的形式交給馬某，具體培訓的安排讓馬某跟王某2對接，馬某和王某2表示同意；證人王某2對此證實內容與馬某證言一致，并稱“王某1說多開出發(fā)票套出的錢交給馬某，一定要用現金，別用銀行轉賬。我就答應了，馬某在旁邊也表示同意?！痹诖撕缶唧w實施過程中，馬某供述自己明確知道每一期培訓的費用明細，并由其確認、付款，付款后由王某2將返還的費用以現金方式交給馬某。綜合上述言辭證據及在案書證，可以證實被告人馬某參與安某職校業(yè)務套取公款行為的事先共謀、具體實施，并在收到款項后由其占有支配，馬某的上述行為符合共同貪污的犯罪特征，應依法定罪處罰。辯護人該項辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于辯護人所作可以認定馬某未使用過案涉資金的辯護意見。經查，對非法占有公款后的使用情況，被告人馬某多次供述稱自己買過服裝、包、首飾、化妝品等，支付過新房子的車位費97000元，還給王某1個人買過東西。即使該部分費用支出遠在馬某銀行卡內存款數額之下，根據馬某供述及王某1證言，亦足以證實二人套取公款的目的是為了個人享用、支配，并不存在因公支出的任何情形，退一步講，被告人在非法占有該款項后，即使未花用，亦不影響貪污罪的構成與既遂的認定。辯護人該項辯護意見本院不予采納。
根據相關規(guī)定，在辦理職務犯罪案件中，沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，如實交待辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定自首。沒有自動投案，但具有以下情節(jié)的之一的，以自首論：1、犯罪分子如實交待辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；2、辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交待同種罪行的。本案系濰坊市監(jiān)察委員會根據涉案線索于2020年7月17日指定由青州市監(jiān)察委員會對馬某立案調查，并于次日對其采取留置措施。被告人馬某到案后在接受第一次調查談話時并未如實供述其犯罪事實，在其7月19日提交自書的交待材料中供述了海新印務業(yè)務中有三次多開發(fā)票每次138000元的簡單陳述，至2020年7月20日僅供述了其在海新印務業(yè)務中套取公款41.40萬元的事實，其7月25日第三次供述中亦僅認可王某1分多次共給其數額巨大的款項但未如實交待其安某職校業(yè)務中套取公款的犯罪事實，后在其銀行卡內存在巨額資金不能說明來源，經調查機關大量取證及思想教育下，馬某交待了安某職校業(yè)務中套取公款的犯罪事實。綜上，馬某無主動投案的行為，到案后僅供述部分犯罪事實，而未如實供述主要犯罪事實，且本案的調查機關所掌握的線索已指向被告人的全部罪行，馬某所供述的犯罪事實是辦案線索針對的事實，并非供述不同種罪行或者辦案機關所掌握的線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交待同種罪行的情形，故不能認定被告人馬某自首；但馬某系如實供述司法機關尚未掌握的同種罪行較重的事實，應當從輕處罰。辯護人所作的馬某系自首的辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于辯護人所作被告人馬某如實供述了監(jiān)察機關尚未掌握的在海新印務業(yè)務中通過現金方式套取協會資金13.8萬元的事實，應從輕處罰；已退繳全部涉案贓款；馬某自愿認罪認罰的辯護意見，與查明的事實相符，本院予以采購。
根據我國刑法及相關司法解釋規(guī)定，貪污數額在二十萬元上不滿三百萬元的，應當認定為數額巨大，依法應判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。公訴機關量刑建議適當。
為保障公共財產所有權利不受侵犯，維護國家廉政建設制度，打擊犯罪，本院根據被告人參與的犯罪事實、數額與危害程度、在共同犯罪中的地位和作用、退贓、認罪悔罪態(tài)度等法定、酌定情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（二）項、第二、三款、第九十一條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第十八條、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條的規(guī)定，判決如下：
被告人馬某犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人
民幣二十萬元。
二、追繳青州市監(jiān)察委員會扣押的被告人馬某違法所得人民幣九十七萬七千七百元，由扣押機關負責處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向山東省濰坊市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 郭同忠
人民陪審員 李成富
人民陪審員 趙 帥
二〇二一年三月三十一日
書 記 員 鄭 帥
