朱某1、丁某2等刑事二審刑事判決書(shū)
安徽省銅陵市中級(jí)人民法院
（2023）皖07刑終140號(hào)
2024年03月11日
案件概述
安徽省銅陵市銅官區(qū)人民法院審理銅陵市銅官區(qū)人民檢察院指控原審被告人丁某兵、汪某衛(wèi)、朱某華、陳某、周某芬犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2023年11月29日作出（2023）皖0705刑初340號(hào)刑事判決。原審被告人朱某華不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2024年2月29日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行審理，安徽省銅陵市人民檢察院指派檢察員查瀅出庭履行職務(wù)，上訴人朱某華及其辯護(hù)人施偉、余勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：2022年5月至9月、2022年12月中旬至2013年1月4日，被告人丁某兵在本市銅官區(qū)、義安區(qū)、郊區(qū)的山上和野外偏僻地點(diǎn)持續(xù)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、提供賭博工具，安排場(chǎng)車(chē)接送參賭人員，采取以撲克牌推牌九的方式進(jìn)行賭博，從中抽頭漁利，并雇傭被告人汪某衛(wèi)、朱某華、陳某、周某芬等人在賭場(chǎng)從事輔助性工作，為賭場(chǎng)運(yùn)營(yíng)提供幫助。2022年8月至9月，2022年12月中旬至2023年1月4日期間，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的場(chǎng)次累計(jì)達(dá)30場(chǎng)以上。其中：
1.2022年8月11日，被告人丁某兵在郊區(qū)大通鎮(zhèn)驢子嶺開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，賭資數(shù)額達(dá)30萬(wàn)元以上。
2.2022年8月24日，被告人丁某兵在義安區(qū)依綠山莊附近山上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，賭資數(shù)額達(dá)24萬(wàn)元以上。
3.2022年9月2日，被告人丁某兵在義安區(qū)順安鎮(zhèn)桃花山開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，賭資數(shù)額達(dá)27萬(wàn)元以上。
4.2022年9月14日，被告人丁某兵在郊區(qū)大通鎮(zhèn)郎家澇開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)50萬(wàn)元以上。
5.2023年1月4日，丁某兵在郊區(qū)橫港附近山上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)12萬(wàn)元以上。
2022年12月期間，被告人汪某衛(wèi)與他人合伙承包丁某兵賭場(chǎng)的外圍工作10余場(chǎng)，為賭場(chǎng)尋找場(chǎng)地、設(shè)置賭場(chǎng)、駕駛場(chǎng)車(chē)接送參賭人員、安排人員望風(fēng)放哨，每場(chǎng)收取費(fèi)用3000元，其非法獲利3000元。
2022年5月至8月期間，被告人朱某華在丁某兵賭場(chǎng)“坐門(mén)頭”，負(fù)責(zé)洗牌或切牌20余場(chǎng)，獲利4000元；同時(shí)10余次邀集參賭人員到賭場(chǎng)賭博，從賭場(chǎng)收取費(fèi)用5000元。
2022年5月至9月期間，被告人陳某在丁某兵賭場(chǎng)負(fù)責(zé)看管抽水資金，同時(shí)防止他人偷拍賭場(chǎng)內(nèi)情況以維護(hù)賭場(chǎng)秩序，參與20余場(chǎng)，獲利5000元。
2022年5、6月期間，被告人周某芬在丁某兵賭場(chǎng)“坐門(mén)頭”，負(fù)責(zé)洗牌或切牌10余場(chǎng)，獲利600元。
案發(fā)后，被告人丁某兵、陳某被公安機(jī)關(guān)抓獲到案。被告人汪某衛(wèi)主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，被告人朱某華、周某芬經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知到案。被告人陳某向公安機(jī)關(guān)提供偵破其他案件犯罪線索經(jīng)查證屬實(shí)。被告人汪某衛(wèi)、朱某華、陳某、周某芬主動(dòng)退出全部違法所得。
丁某兵向公安機(jī)關(guān)提供偵破其他案件犯罪線索經(jīng)查證屬實(shí)。
上述事實(shí)由經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的受案登記表、微信聊天記錄截圖、戶籍證明、到案經(jīng)過(guò)等書(shū)證，證人王某、朱某、丁某等人的證言，被告人丁某兵、汪某衛(wèi)、朱某華、陳某、周某芬的供述，搜查、辨認(rèn)、提取筆錄等證據(jù)證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為：被告人丁某兵、汪某衛(wèi)、朱某華、陳某、周某芬以營(yíng)利為目的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。在共同犯罪中，被告人丁某兵均起主要作用，系主犯，被告人汪某衛(wèi)、朱某華、陳某、周某芬起次要或輔助作用，系從犯；案發(fā)后，被告人汪某衛(wèi)、朱某華、周某芬均主動(dòng)投案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，被告人丁某兵庭審中如實(shí)供述犯罪事實(shí)，被告人陳某如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系坦白，且均自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，被告人汪某衛(wèi)、朱某華、陳某、周某芬主動(dòng)退繳違法所得，有悔罪表現(xiàn)。被告人丁某兵、陳某提供偵破其他案件的犯罪線索經(jīng)查證屬實(shí)，有立功表現(xiàn)。被告人丁某兵、汪某衛(wèi)曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑滿釋放后不滿五年又故意犯罪，系累犯。被告人周某芬在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)遺漏同種罪行，依法應(yīng)撤銷(xiāo)緩刑實(shí)行數(shù)罪并罰。綜合上述法定和酌定的量刑情節(jié)，對(duì)被告人丁某兵、汪某衛(wèi)、朱某華、陳某、周某芬均減輕、從寬處罰并對(duì)被告人周某芬適用緩刑。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十五條、第六十七條第一、三款、第六十八條、第六十九條、第七十七條、第七十二條、第六十四條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，判決如下：1.被告人丁某兵犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年零十個(gè)月，并處罰金人民幣八萬(wàn)元。2.被告人汪某衛(wèi)犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。被告人朱某華犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。4.被告人陳某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)二千元。5.被告人周某芬犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役三個(gè)月，并處罰金人民幣三千元；撤銷(xiāo)安徽省銅陵市義安區(qū)人民法院（2023）皖0706刑初209號(hào)刑事判決書(shū)中“被告人周某芬犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元”中的緩刑部分；決定執(zhí)行有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。6.被告人汪某衛(wèi)、朱某華、陳某、周某芬已退繳的違法所得，予以沒(méi)收。
上訴人主張
上訴人朱某華認(rèn)為：其認(rèn)罪認(rèn)罰，對(duì)一審認(rèn)定其構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的事實(shí)和量刑沒(méi)有意見(jiàn)。但其在一審審理期間，向公安機(jī)關(guān)提供了他人犯罪線索，一審宣判時(shí)，公安機(jī)關(guān)未立案，2023年12月6日其收到了公安機(jī)關(guān)的立案告知書(shū)。朱某華認(rèn)為其構(gòu)成立功，請(qǐng)求二審對(duì)其從輕、減輕處罰。
其辯護(hù)人認(rèn)為：原判認(rèn)定上訴人朱某華構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的事實(shí)和定性不持異議，并對(duì)朱某華在原審階段認(rèn)罪認(rèn)罰持認(rèn)可態(tài)度。因朱某華在一審宣判后，有檢舉他人犯罪并經(jīng)查證屬實(shí)的情況，有立功情節(jié)，并在一審宣判后繳納了罰金，請(qǐng)求二審對(duì)其從輕、減輕處罰并適用緩刑。
出庭檢察員認(rèn)為：原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。上訴人朱某華向公安機(jī)關(guān)提供他人犯罪線索，公安機(jī)關(guān)雖然已經(jīng)立案，但犯罪嫌疑人未歸案，不能認(rèn)定案件已偵破，不構(gòu)成立功；繳納罰金是上訴人應(yīng)當(dāng)履行的判決內(nèi)容，雖然發(fā)生在一審后，但不足以對(duì)上訴人從輕處罰，一審未適用緩刑并無(wú)不當(dāng)。建議二審維持原判。
二審法院查明
經(jīng)審理查明：原判認(rèn)定上訴人朱某1及原審被告人丁某2、汪某3、陳某4、周某5以營(yíng)利為目的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。上訴人及原審各被告人均無(wú)異議，二審對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)予以確認(rèn)。
另查明：2023年11月7日上訴人朱某1向銅陵市公安局獅子山派出所舉報(bào)網(wǎng)上有人傳播淫穢視頻牟利并提供了相關(guān)視頻材料，銅陵市公安局銅官分局于同年12月6日立為刑事案件，犯罪嫌疑人尚未歸案；2024年2月1日銅陵市銅官區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局依據(jù)上訴人朱某1的舉報(bào)，查獲他人銷(xiāo)售假煙違法行為，2024年2月27日銅陵市公安局銅官分局對(duì)該銷(xiāo)售假煙行為立為刑事案件，犯罪嫌疑人尚未歸案；2024年1月24日朱某1向某人民法院4預(yù)繳罰金人民幣3萬(wàn)元。
上述事實(shí)由經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的銅陵市公安局獅子山派出所民警邵遠(yuǎn)哲、潘成出具的《情況說(shuō)明》，銅陵市公安局楊家山派出所民警解勇、方思奎出具的《情況說(shuō)明》，銅陵市公安局銅官分局銅官公（獅）立字【2023】1671號(hào)、銅官公（楊）立字【2024】227號(hào)《立案決定書(shū)》，某人民法院4行政事業(yè)單位收據(jù)等證據(jù)證實(shí)。
二審法院認(rèn)為
針對(duì)上訴人的上訴理由、辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)及出庭檢察原的意見(jiàn)，結(jié)合查明的事實(shí)及證據(jù)，綜合評(píng)判如下：
一、關(guān)于上訴人朱某1是否構(gòu)成立功的問(wèn)題。經(jīng)查：朱某1在審判期間，雖然兩次向公安機(jī)關(guān)提供線索，公安機(jī)關(guān)于2023年12月6日和2024年2月27日分別以事立為刑事案件，但兩案的犯罪嫌疑人均未歸案，案件尚未偵破，尚未到達(dá)《刑法》第六十八條的規(guī)定的立功條件。故朱某1尚不構(gòu)成立功，上訴人及其辯護(hù)人認(rèn)為朱某1構(gòu)成立功的理由不能成立，本院不予采納。
二、關(guān)于對(duì)上訴人朱某1是否應(yīng)當(dāng)適用緩刑的問(wèn)題。經(jīng)查：朱某1曾因犯賭博罪被判處緩刑，在本案中又參與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，雖然原判所判的刑期符合緩刑的條件，但其曾因同類(lèi)犯罪被判處過(guò)緩刑，又犯罪存在再犯的危險(xiǎn)，原判未對(duì)其適用緩刑符合法律規(guī)定。故辯護(hù)人提出適用緩刑的理由不能成立，本院不予采納。
三、關(guān)于對(duì)上訴人朱某1是否可能從輕處罰的問(wèn)題。朱某1在審判期間，兩次向公安機(jī)關(guān)提供線索，已被公安機(jī)關(guān)決定立為刑事案件，因犯罪嫌疑人均未歸案而不構(gòu)成立功，但表明其有悔罪表現(xiàn)，對(duì)其積極檢舉他人犯罪的行為應(yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)，結(jié)合朱某1在二審期間主動(dòng)履行原判的罰金刑，依法可以對(duì)其酌情從輕處罰。故對(duì)上訴人及其辯護(hù)人請(qǐng)求對(duì)朱某1從輕處罰的理由，予以采納。
本院認(rèn)為：上訴人朱某1及原審被告人丁某2、汪某3、陳某4、周某5以營(yíng)利為目的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。在共同犯罪中，丁某2系主犯，朱某1、汪某3、陳某4、周某5系從犯；案發(fā)后，朱某1、汪某3、周某5均主動(dòng)投案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，丁某2、陳某4如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系坦白，且均自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，朱某1、汪某3、陳某4、周某5主動(dòng)退繳違法所得，有悔罪表現(xiàn)。丁某2、陳某4有立功表現(xiàn)，丁某2、汪某3系累犯，周某5在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)遺漏同種罪行，依法應(yīng)撤銷(xiāo)緩刑實(shí)行數(shù)罪并罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。上訴人及其辯護(hù)人關(guān)于朱某1構(gòu)成立功及請(qǐng)求適用緩刑的理由不能成立，不予采納；出庭檢察員的出庭意見(jiàn)正確，依法予以支持。鑒于朱某1在二審期間有酌情從輕處罰的情節(jié)，二審對(duì)上訴人朱某1從輕處罰，并依法予以改判。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百六十三條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持某人民法院3某第2號(hào)刑事判決第一、二、四、五、六項(xiàng)即“被告人丁某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年零十個(gè)月，并處罰金人民幣八萬(wàn)元。被告人汪某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。被告人陳某4犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)二千元。被告人周某5犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役三個(gè)月，并處罰金人民幣三千元，撤銷(xiāo)某人民法院6某第3號(hào)刑事判決書(shū)中“被告人周某5犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元”中的緩刑部分；決定執(zhí)行有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。被告人汪某3、朱某1、陳某4、周某5已退繳的違法所得，予以沒(méi)收?！?/p>
二、撤銷(xiāo)某人民法院3某第2號(hào)刑事判決第三項(xiàng)即“被告人朱某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元；”
三、上訴人（原審）被告人朱某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)陳晶
審判員郜源安
審判員王**啟
二〇二四年三月十一日
法官助理韓冬
書(shū)記員張?jiān)?/p>
