我國《繼承法》及《繼承法意見》規(guī)定，遺產分割時應當保留胎兒的繼承份額，應當為胎兒保留的遺產份額沒有保留的，應從繼承人所繼承的遺產中扣回，但并未明確存在遺贈撫養(yǎng)協(xié)議情況下是否仍然適用。
有人認為，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，當事人有權依民法的基本原則來指導自己的行為，更何況民法是私法，當事人享有高度的意思自治權，被繼承人有權按照自己的真實意識支配自己的遺產。另外，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的撫養(yǎng)人已經履行了合同義務，卻不能按照協(xié)議約定行使合同權利，違背了民法的公平原則。所以遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力高于胎兒預留份額的法律規(guī)定。
筆者認為，從立法目的上看，法律對胎兒預留份的規(guī)定是要確定胎兒出生后有生活來源，是對胎兒生存權的保護；而遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的撫養(yǎng)方，是合同的相對方，具有獲利性質。法律并非萬能，它只能分配公平，并不能創(chuàng)造公平，當生存權利與一般獲利性質的合同權利相沖突時，法律更傾向對生存權利的保護，所以法律對胎兒預留份額的規(guī)定效力高于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力。
若在簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議時未保留胎兒的繼承份額，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是否全部無效？筆者認為，應根據扣除生養(yǎng)死葬的費用后被繼承人所剩的遺產數額來確定。所剩遺產扣除胎兒的繼承份額后無剩余，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議全部無效；所剩遺產扣除胎兒的繼承份額后有剩余，應為胎兒保留的繼承份額部分無效。至于應為胎兒保留的繼承份額如何計算，目前只能仰仗法官的自由裁量，企盼《繼承法》盡早完善。
