《刑事審判參考》（1999年第5輯，總第5輯）
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【第34號(hào)】王某軍等非法經(jīng)營案-騙購國家外匯的犯罪行為如何適用法律
二、主要問題
1.如何認(rèn)定單位犯罪與個(gè)人犯罪?
2.對(duì)有關(guān)騙匯犯罪的司法解釋和全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》公布之前的騙匯行為應(yīng)如何適用法律?
三、裁判理由
1994年，為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)及與國際金融體制接軌的需要，我國對(duì)外匯管理體制進(jìn)行了重大改革，取消了外匯配額制度，實(shí)行銀行售匯制，允許人民幣在經(jīng)常項(xiàng)目下有條件的兌換。也就是說，經(jīng)常項(xiàng)目下外匯的匯入、匯出及兌付只需憑真實(shí)有效的商業(yè)單據(jù)和憑證就可以到銀行直接辦理。1997年下半年的東南亞金融危機(jī)，使我國周邊國家的金融市場充滿了動(dòng)蕩與不安，許多國家的貨幣大幅度貶值。此時(shí)，我國政府鄭重聲明：人民幣不會(huì)貶值，人民幣不需要貶值。但是，外部形勢的風(fēng)云跌宕，加之一些人對(duì)外匯的投機(jī)炒作，使得外匯黑市交易異?；钴S起來，尤其一些不法分子利用海關(guān)進(jìn)口貨物報(bào)關(guān)單進(jìn)行“假進(jìn)口、真騙匯”，導(dǎo)致國家外匯大量流失，外匯管理形勢極為嚴(yán)峻。為了維護(hù)金融管理秩序和外匯市場的正常交易，嚴(yán)厲打擊以各種方式騙購國家外匯的犯罪活動(dòng)，最高人民法院根據(jù)《中華人民共和國刑法》的有關(guān)規(guī)定，于1998年8月28日作出《關(guān)于審理騙購國家外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。1998年12月29日，全國人大常委會(huì)又頒布了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，對(duì)刑法作了重要補(bǔ)充，為懲治外匯犯罪提供了法律依據(jù)。
處理本案涉及的問題主要有二：
(一)本案是單位犯罪還是個(gè)人犯罪
被告人王某軍的辯護(hù)人提出，騙購?fù)鈪R的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其主體只能是公司、企業(yè)或者其他單位，而本案是單位犯罪，在沒有追究單位刑事責(zé)任的情況下，對(duì)王某軍個(gè)人追究刑事責(zé)任于法無據(jù)。那么，本案是屬于單位犯罪還是個(gè)人犯罪?
從立法上看，1979年刑法沒有規(guī)定單位犯罪，修訂后的《中華人民共和國刑法》規(guī)定了單位犯罪。最高人民法院1999年6月25日公布的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》中，進(jìn)一步明確界定了刑法第三十條規(guī)定的作為犯罪主體的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，即是指“國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營公司、企業(yè)、事業(yè)單位。個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰”。從上述法律和司法解釋的規(guī)定看，單位犯罪一般是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，為了本單位的利益，以本單位的名義實(shí)施犯罪活動(dòng)，或者組織、安排本單位的人員實(shí)施犯罪活動(dòng)，獲取的非法經(jīng)濟(jì)利益歸單位所有的行為。本案中，被告人王某軍以自己注冊的天津鴻恩國際貿(mào)易有限公司(外商獨(dú)資公司，1996年以來未年檢)的名義，承包了人福中心，并以人福中心的名義進(jìn)行騙購?fù)鈪R。然而，王某軍等人騙購?fù)鈪R并非是為了該中心的利益，而是為個(gè)人牟取暴利。同時(shí)，獲取的非法利益也沒有歸該中心所有，而是由王某軍將騙匯所得贓款除上交承包費(fèi)以外，大部分被其用于籌備設(shè)立個(gè)人公司及揮霍。王某軍、石某軍等人的犯罪活動(dòng)與人福中心的經(jīng)營活動(dòng)沒有關(guān)系。一審法院根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合王某軍等人犯罪的事實(shí)，認(rèn)定王某軍、石某軍等人是個(gè)人犯罪，是正確的。本案在二審審理期間，最高人民法院公布了《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》。根據(jù)這一司法解釋，二審法院認(rèn)為，王某軍等人在承包人福中心后，以實(shí)施騙購?fù)鈪R為主要犯罪活動(dòng)，且由此結(jié)成共同犯罪的團(tuán)體，進(jìn)行的犯罪活動(dòng)是個(gè)人行為，一審判決對(duì)王某軍、石某軍等人騙購國家外匯的行為認(rèn)定是個(gè)人犯罪，符合最高人民法院在上述司法解釋中關(guān)于“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，不以單位犯罪論處”的規(guī)定，因此，辯護(hù)人關(guān)于王某軍的行為屬單位犯罪的辯護(hù)意見不能成立。
(二)對(duì)有關(guān)騙匯犯罪的司法解釋和全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》公布之前的行為應(yīng)如何適用法律根據(jù)1979年刑法的規(guī)定，對(duì)于以非法手段套取外匯再進(jìn)行倒賣的行為，應(yīng)以投機(jī)倒把罪定罪處罰。1997年刑法對(duì)投機(jī)倒把罪作了分解，但對(duì)騙購?fù)鈪R的行為構(gòu)成什么罪沒有明確規(guī)定。因此，對(duì)王某軍等人的行為如何適用法律，是審理本案的一個(gè)焦點(diǎn)。鑒于騙購國家外匯的犯罪行為猖獗，給國家經(jīng)濟(jì)造成了重大損失，1998年8月28日最高人民法院作出了《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，于1998年9月1日起施行。該《解釋》第四條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位，違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R，數(shù)額在五百萬美元以上或者違法所得五十萬元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰?！痹摋l雖然是對(duì)單位騙購?fù)鈪R的處罰規(guī)定，但不等于說個(gè)人騙購?fù)鈪R不構(gòu)成犯罪。司法解釋的意圖在于：一是騙購?fù)鈪R的行為是非法經(jīng)營行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰;二是鑒于這類犯罪主要是單位所為，因此明確規(guī)定單位可構(gòu)成本罪。由于非法經(jīng)營罪，既可以由單位構(gòu)成，也可以由個(gè)人構(gòu)成，因此個(gè)人實(shí)施騙購?fù)鈪R行為，構(gòu)成犯罪的，理應(yīng)以本罪定罪處罰。
被告人王某軍、石某軍等人騙購國家外匯的行為發(fā)生在1997年9月至1998年5月期問，即在《解釋》發(fā)布之前，且系個(gè)人犯罪，是否適用以上司法解釋?王某軍的辯護(hù)人提出，《解釋》規(guī)定騙購國家外匯的行為，應(yīng)依據(jù)刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)規(guī)定定罪處罰，說明刑法并未規(guī)定騙購?fù)鈪R的行為是犯罪，而是通過司法解釋加以規(guī)定的，因此，在王某軍等人套購?fù)鈪R的當(dāng)時(shí)，法律并無明文規(guī)定該行為是犯罪行為，司法解釋對(duì)騙購?fù)鈪R犯罪適用法律條文沒有溯及力。我們認(rèn)為，司法解釋是對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行解釋，即是在刑法條文已作出明確規(guī)定的前提下就如何具體適用法律問題所作的具體規(guī)定;司法解釋本身不涉及溯及力問題，其一經(jīng)公布施行，效力等同于其所解釋的法律本身，對(duì)人民法院正在審理和尚未審理的案件具有法律效力。王某軍、石某軍等人騙購國家外匯的行為，不論是按照行為時(shí)的法律，還是現(xiàn)行刑法的規(guī)定，均已構(gòu)成犯罪，即王某軍、石某軍等人的行為，根據(jù)1979年刑法，應(yīng)以第一百一十七條、第一百一十八條規(guī)定的投機(jī)倒把罪定罪處罰;根據(jù)1997年刑法，應(yīng)以第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪定罪處罰。根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)適用刑法對(duì)王某軍、石某軍等人的行為定罪處罰。
全國人大常委會(huì)1998年12月29日《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，增加了一個(gè)新的罪名——騙購?fù)鈪R罪，該罪的法定最高刑為無期徒刑。根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，王某軍、石某軍等人騙購?fù)鈪R的犯罪行為，發(fā)生于1997年9月至1998年5月，而在審理王某軍等人騙購?fù)鈪R一案時(shí)，《決定》已經(jīng)公布實(shí)施。根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的“從舊兼從輕”的溯及力原則，騙購?fù)鈪R罪的法定最高刑比非法經(jīng)營罪的法定最高刑(十五年有期徒刑)重，因此，對(duì)王某軍等人仍應(yīng)適用刑法，而不能適用《決定》。
