《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1509號]張某重大責任事故案-受讓具有合法證照的網吧后未變更登記的不屬于非法經營
二、主要問題
(一)有償轉讓具有合法證照的網吧，未辦理證照變更登記的，是否構成買賣國家機關證件罪?
(二)受讓具有合法證照的網吧，未辦理證照變更登記而繼續(xù)經營的，是否構成非法經營罪?
(三)網吧經營活動中接送上網人員發(fā)生事故的，是否構成重大責任事故罪?
三、裁判理由
一審公訴機關認為被告人張某付將其經營的網吧連同相關證照一并出售給被告人張某，二人均構成買賣國家機關證件罪；進而認為張某通過買賣取得的相關網吧證照是非法的，因此其經營行為屬于沒有取得《網絡文化經營許可證》而擅自從事互聯網上網服務經營活動，又構成非法經營罪。張某和張某付的辯護人則認為二人的行為不構成買賣國家機關證件罪，張某的行為不構成非法經營罪。一審法院認為張某、張某付在轉讓網吧過程中，未及時辦理經營證照的法定代表人變更手續(xù)，僅違反了相關行政管理法規(guī)，依法應給予行政處罰，但不構成買賣國家機關證件罪和非法經營罪。張某安排不具有駕駛資格的高某駕車超載接送上網人員的行為違反了生產經營安全管理的相關法律規(guī)定，與車輛發(fā)生事故導致人員死亡的嚴重后果之間具有刑法上的因果關系，構成重大責任事故罪。二審予以維持。
筆者同意一、二審法院的意見。具體理由如下。
(一)為經營而買賣具有合法證照的網吧，不構成非法買賣國家機關證件罪
偽造、變造、買賣國家機關證件罪，是指偽造、變造、買賣有權國家機關頒發(fā)的證件的行為，其侵害的法益是國家機關證件的公共信用。證件，是指國家機關頒發(fā)給特定申請主體，證明該主體具有一定權利義務關系或其他事實的憑證。前者，比如，營業(yè)執(zhí)照、不動產權證書、機動車登記證書、專利權證書等；后者，比如，醫(yī)師資格證書、法律職業(yè)資格證書等。獲得國家機關頒發(fā)證件的主體可以據此直接實施一定的法律行為，而不需要另外證明自己的權利或者能力。通過偽造、變造形成虛假的國家機關證件，或者通過買賣國家機關證件，使得不合格的主體獲得該證件，得以憑借該證件從事某種活動，不僅造成一定的社會風險，也導致國家機關證件的公共信用遭到破壞，應當納入刑法規(guī)制范圍。就買賣國家機關證件罪而言，是指作為購買者的一方在不具備申領相關證件條件的情況下，通過買賣的方式取得相關證件，包括買賣假借國家機關名義制作、內容虛假的證件，或者向國家機關申請并取得證件的人將該證件再非法出售給他人。
本案中，被告人張某付將其投資開辦的騰飛網吧轉讓給被告人張某，并將有關國家機關頒發(fā)給該網吧的四個證照即《營業(yè)執(zhí)照》《網絡文化經營許可證》《公眾聚集場所投入使用、營業(yè)前消防安全合格證》和《互聯網上網服務營業(yè)場所安全審核合格證》交給張某繼續(xù)使用，筆者認為，這不屬于買賣國家機關證件罪，理由如下。
第一，上述四個證照確實屬于國家機關頒發(fā)的證件。首先，騰飛網吧為被告人張某付個人投資開辦的非公司私營企業(yè)，屬于當時有效的《私營企業(yè)暫行條例》中規(guī)定的獨資企業(yè)。根據個人獨資企業(yè)法第九條、第十二條的規(guī)定，申請設立個人獨資企業(yè)，應當由投資人或者其委托的代理人向個人獨資企業(yè)所在地的登記機關提交設立申請書、投資人身份證明、生產經營場所使用證明等文件；從事法律、行政法規(guī)規(guī)定須報經有關部門審批的業(yè)務的，還應當提交有關部門的批準文件；登記機關應當在收到設立申請文件之日起十五日內，對符合規(guī)定條件的予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。本案中工商登記管理機關根據張某付申請而向其開辦的個人獨資企業(yè)騰飛網吧頒發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》即屬于國家機關證件。其次，騰飛網吧經營的上網服務活動屬于必須報經有關部門審批的業(yè)務。國務院制定的《互聯網上網服務營業(yè)場所管理條例》(以下簡稱《條例》)第十條規(guī)定，經營單位申請從事互聯網上網服務經營活動，應當向縣級以上地方人民政府文化行政部門提出申請；第十一條規(guī)定，申請人還應當向同級公安機關申請信息網絡安全審核，并依照有關消防管理法律法規(guī)的規(guī)定辦理審批手續(xù)，取得信息網絡安全和消防安全批準文件后，文化行政部門經實地檢查并審核合格的，發(fā)給《網絡文化經營許可證》。因此，騰飛網吧取得的《網絡文化經營許可證》等證件也屬于國家機關頒發(fā)的證件。
第二，被告人張某受讓騰飛網吧后作為新的投資人，需要針對上述證照辦理變更登記手續(xù)。個人獨資企業(yè)法第十五條規(guī)定，個人獨資企業(yè)存續(xù)期間登記事項發(fā)生變更的，應當在作出變更決定之日起的十五日內依法向登記機關申請辦理變更登記?！秱€人獨資企業(yè)登記管理辦法》第十三條規(guī)定，個人獨資企業(yè)變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式，應當在變更事由發(fā)生之日起十五日內向原登記機關申請變更登記；第十七條規(guī)定，個人獨資企業(yè)因轉讓或者繼承致使投資人變化的，個人獨資企業(yè)可向原登記機關提交轉讓協議書或者法定繼承文件，申請變更登記。《條例》第十三條規(guī)定，互聯網上網服務營業(yè)場所經營單位變更名稱、住所、法定代表人或者主要負責人的，應當依法到工商行政管理部門辦理變更登記，并到文化行政部門、公安機關辦理有關手續(xù)或者備案。根據上述行政法規(guī)規(guī)定，被告人張某付將其經營的個人獨資企業(yè)騰飛網吧轉讓給張某，并不意味著網吧的停業(yè)或者解散，網吧作為一個企業(yè)并未消滅，其《營業(yè)執(zhí)照》仍然繼續(xù)有效，張某作為受讓人只需要依照上述規(guī)定持轉讓協議書向工商登記機關申請變更登記即可；同樣，張某付將騰飛網吧轉讓給張某，也不意味著該網吧所具有的《網絡文化經營許可證》失效，張某到工商機關變更登記后，再持新的《營業(yè)執(zhí)照》到文化主管部門對《網絡文化經營許可證》的法定代表人進行變更，即可繼續(xù)憑借該許可證開展經營活動。
第三，被告人張某對相關證照的受讓，是網吧轉讓協議履行的必然內容之一，雖未及時變更投資人和法定代表人登記，但不屬于買賣國家機關證件的行為。一方面，從民事法律的角度看，雙方轉讓協議的合同標的物是作為一個企業(yè)的騰飛網吧，而不是網吧里的電腦、桌椅等設備財產。相關證照授權的對象是作為一個企業(yè)的騰飛網吧，而不是原法定代表人張某付個人。張某受讓的合同標的也是作為一個企業(yè)并具備營業(yè)所必需相關證照的騰飛網吧，而并非受讓張某付的四個證照并據以另行開辦一個網吧企業(yè)。因此，該網吧的《營業(yè)執(zhí)照》等四個證照的使用主體并沒有發(fā)生轉移，其二人之間也就不屬于買賣國家機關證件的關系。另一方面，從行政法律的角度看，個人獨資企業(yè)法和《條例》對于經營者轉讓《營業(yè)執(zhí)照》《網絡文化經營許可證》的行為和企業(yè)轉讓后未按規(guī)定辦理變更登記的行為，也是分別作出不同的處罰規(guī)定，并未等同對待，后者的法律責任輕于前者。比如，個人獨資企業(yè)法第三十五條規(guī)定，涂改、出租、轉讓營業(yè)執(zhí)照的，責令改正，沒收違法所得，處以3000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。第三十七條第二款規(guī)定，個人獨資企業(yè)登記事項發(fā)生變更時，未按該法規(guī)定辦理有關變更登記的，責令限期辦理變更登記；逾期不辦理的，處以2000元以下的罰款。再如，《條例》第二十九條規(guī)定，互聯網上網服務營業(yè)場所經營單位涂改、出租、出借或者以其他方式轉讓《網絡文化經營許可證》,尚不夠刑事處罰的，由文化行政部門吊銷《網絡文化經營許可證》,沒收違法所得，并處以罰款。《條例》第三十二條規(guī)定，互聯網上網服務營業(yè)場所經營單位變更法定代表人或者主要負責人未向文化行政部門、公安機關辦理有關手續(xù)或者備案的，由文化行政部門、公安機關依據各自職權給予警告，可以并處15000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，直至吊銷《網絡文化經營許可證》。上述規(guī)定足以說明，行政法律并未將“企業(yè)轉讓后未及時就相關證照辦理變更登記的行為”和“買賣國家機關證件的行為”等同看待。行政犯罪的行政違法性是刑事違法性的必要條件，買賣國家機關證件罪作為一種行政犯罪，其規(guī)制的對象行為不能超出行政違法處罰的范圍。
本案中，被告人張某付和張某轉讓騰飛網吧未及時辦理變更登記的行為，既然不屬于行政處罰范疇的轉讓國家機關證件行為，當然也就不可能屬于買賣國家機關證件罪的規(guī)制范圍，同樣也不屬于刑法第二百二十五條第二項規(guī)定的非法經營罪中“買賣經營許可證”的范圍。
(二)受讓具有合法證照的網吧而繼續(xù)經營，雖然未辦理證照變更登記，但不屬于“擅自從事互聯網經營活動”,不構成非法經營罪
非法經營罪是指違反國家規(guī)定，從事未經許可的經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。市場秩序，就是國家通過一定的法律制度約束市場行為主體，增加通過非法、不合理途徑獲取利益的成本，從而確立市場主體自覺從事合理、合法交易活動的有序狀態(tài)。國家對市場經濟進行管理是通過一系列分門別類的具體法律制度體系來實現的，違反這些法律制度的行為，都可能破壞或者擾亂市場管理秩序，如果達到一定的社會危害性，即可能構成刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的具體個罪。刑法第二百二十五條對非法經營罪的客觀行為表現規(guī)定為四項，其中第四項是“違反國家規(guī)定”的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。刑法第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,是考慮到市場經營種類和經營行為千變萬化，為避免掛一漏萬，授權其他法律或行政法規(guī)作為補充規(guī)范，對非法經營罪的表現形式作出補充規(guī)定。
《條例》第七條規(guī)定，國家對互聯網上網服務營業(yè)場所經營單位的經營活動實行許可制度，未經許可，任何組織和個人不得從事互聯網上網服務經營活動。根據該規(guī)定，互聯網上網服務營業(yè)屬于必須取得國家行政許可的一種經營活動?！稐l例》第八條不但對從事互聯網上網服務經營活動的基本條件從經營主體必須是企業(yè)、相適應的資金、場所地址、消防安全條件、場所最低營業(yè)面積、計算機等裝置及附屬設備的數量、網絡安全管理制度和安全技術措施等方面作出了規(guī)定，同時要求對互聯網上網服務經營活動審批時，“還應當符合國務院文化行政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化行政部門規(guī)定的互聯網上網服務營業(yè)場所經營單位的總量和布局要求”。后者正是對互聯網上網服務市場秩序的規(guī)范和保護，因此，未取得許可而擅自從事互聯網上網服務的行為，從形式上看侵犯了國家對互聯網上網服務這一行業(yè)的經營許可制度，從本質上看破壞了國家對互聯網上網服務經營單位的總量控制及布局要求，導致出現無序競爭局面，擾亂了市場秩序，屬于非法經營行為?！稐l例》第二十七條規(guī)定，違反該《條例》的規(guī)定，擅自從事互聯網上網服務經營活動的，依法予以取締；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪的規(guī)定追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由文化行政部門沒收違法所得及其從事違法經營活動的專用工具、設備并罰款?！稐l例》是國務院制定的行政法規(guī)，屬于刑法中的“國家規(guī)定”,因此違反《條例》規(guī)定未取得行政許可而擅自從事互聯網上網服務經營活動的行為即可能構成刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的非法經營罪。而對于網吧變更法定代表人或者主要負責人后未向文化行政部門、公安機關辦理有關手續(xù)或者備案的行為，
《條例》第三十二條僅規(guī)定了行政法律責任，并未作出“觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪的規(guī)定，依法追究刑事責任”的規(guī)定，即作為補充規(guī)范的《條例》并未將這種行為納入嚴重擾亂市場經濟秩序并應予以刑事打擊的范疇。
本案中，被告人張某付與張某簽訂轉讓協議，張某付將其經營的網吧連同設備、相關證件一并轉讓給張某，《網絡文化經營許可證》是作為企業(yè)的證照，附屬于企業(yè)一并轉讓給張某，張某系因受讓騰飛網吧這個企業(yè)而一并受讓網吧的《網絡文化經營許可證》,并非單獨購買《網絡文化經營許可證》,因此不符合無證經營的情形。張某受讓網吧及相關證照后，未按規(guī)定及時變更《網絡文化經營許可證》上登記的法定代表人信息，只是違反了行政管理法規(guī)，該《網絡文化經營許可證》作為對企業(yè)營業(yè)場所地址、營業(yè)面積、計算機等裝置及附屬設備數量、信息網絡安全管理制度和安全技術措施等經營要件的合規(guī)確認，仍然合法有效，張某并沒有利用該許可證易地易人另行開展互聯網上網服務經營活動，而是在原地址、原經營場所及原經營規(guī)模下繼續(xù)經營同一網吧，其行為從形式上看不屬于沒有許可證而擅自開展互聯網上網服務經營活動，從實質上看也沒有造成任何擾亂互聯網上網服務市場經營秩序的后果，不屬于非法經營行為，不構成非法經營罪。
需要補充說明的是，在本案討論過程中，有意見認為只要是違反了國家對市場經營行為進行管理的任何法律法規(guī)，就可以認定為非法經營罪的客觀行為，本案中被告人張某違法接納未成年人到網吧上網，違反相關管理制度，屬于非法經營行為。筆者認為，這種理解不當擴大了非法經營罪的內涵和外延，會直接導致非法經營罪淪為“口袋罪”,不符合罪刑法定原則和刑法謙抑精神。
(三)網吧經營活動中接送上網人員發(fā)生事故后果的，可以構成重大責任事故罪
刑法第一百三十四條第一款規(guī)定，在生產、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。
道路交通安全法第二條規(guī)定，中華人民共和國境內的車輛駕駛人、行人、乘車人以及與道路交通活動有關的單位和個人，都應當遵守本法。因此企業(yè)經營者違反道路交通安全等安全管理法規(guī)對生產、作業(yè)活動作出管理安排，導致發(fā)生傷亡事故后果的，應當構成重大責任事故罪。
本案被告人張某在經營網吧過程中，違規(guī)接納未成年人上網，并在顧客人數較多時提供車輛接運服務，該接運行為屬于其招攬顧客、擴大網吧上網人數、獲取經營利潤的手段，是網吧經營活動的一部分。作為網吧負責人的張某對網吧內部運行和接送上網人員的活動均負有安全管理的責任，在對上網人員提供車輛接送服務時，應當選擇具有合法駕駛資格的人員，并安排與接送人員數量相適應的車輛，以確保不發(fā)生安全事故。張某安排不具有駕駛資格的高某駕車接送上網人員，并在明知需要接送的上網人數為六人的情況下，安排一輛核定載客人員包含司機才五人的轎車接送，其行為違反了生產經營安全管理的相關法律規(guī)定，與車輛發(fā)生事故導致人員死亡的嚴重后果之間具有刑法上的因果關系，其行為應構成重大責任事故罪。
綜上，人民法院根據本案的事實、情節(jié)，認定被告人等不構成非法經營罪、買賣國家機關證件罪，是嚴格依法審理案件的結果，體現了罪刑法定原則，是準確的。
(撰稿：河南省高級人民法院 蔡智玉
審編：最高人民法院刑二庭 于同志)
