《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1510號(hào)]王某某、徐某某走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物案-犯罪工具與合法財(cái)產(chǎn)混同的，可以按比例沒(méi)收
二、主要問(wèn)題
(一)涉案船舶是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪工具?
(二)犯罪工具與合法財(cái)產(chǎn)混同時(shí)，如何保護(hù)合法權(quán)益?
(三)按比例沒(méi)收錢(qián)款時(shí)，如何確定沒(méi)收的比例?
三、裁判理由
(一)涉案船舶應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪工具
犯罪工具是指犯罪分子進(jìn)行犯罪活動(dòng)時(shí)所使用的器具物品。犯罪工具的認(rèn)定，如果標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于寬泛，則可能損害公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)；如果標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)苛，則可能使特殊沒(méi)收的作用無(wú)法發(fā)揮。司法實(shí)踐中，判斷某一物品是否屬于犯罪工具，一般是從該物品與犯罪行為之間是否具有直接關(guān)聯(lián)性、是否對(duì)犯罪成立發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用等方面進(jìn)行考慮。在水上繞關(guān)走私案件中，犯罪分子通過(guò)不向海關(guān)申報(bào)的方式繞開(kāi)海關(guān)設(shè)立的關(guān)卡進(jìn)行走私活動(dòng)，此時(shí)，船舶作為實(shí)施犯罪必不可少的工具，與走私犯罪之間具有直接關(guān)聯(lián)性，對(duì)犯罪行為的成立發(fā)揮實(shí)質(zhì)性幫助作用，可以說(shuō)，如果沒(méi)有船舶，繞關(guān)走私的犯罪行為便無(wú)法產(chǎn)生，犯罪行為無(wú)法實(shí)現(xiàn)。本案中，孫某某等人逃避海關(guān)監(jiān)管，兩次駕駛A船走私入境，涉案船舶應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪工具。
刑法雖然并未直接規(guī)定犯罪工具應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行處理，但是刑法第六十四條明確規(guī)定，違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。供犯罪所用的本人財(cái)物，包括犯罪工具和組成犯罪行為之物，司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪工具判決予以沒(méi)收的法律依據(jù)便是刑法第六十四條。對(duì)犯罪工具予以沒(méi)收，是因?yàn)樵摴ぞ咴诰唧w犯罪中發(fā)揮了作用。對(duì)犯罪工具的沒(méi)收，體現(xiàn)了對(duì)犯罪分子實(shí)施犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)，能夠消除犯罪分子使用同一工具再次犯罪的危險(xiǎn)，摧毀犯罪的物質(zhì)基礎(chǔ)，發(fā)揮預(yù)防犯罪的功能。在繞關(guān)走私犯罪案件中，犯罪分子使用的船舶對(duì)于犯罪的產(chǎn)生具有促進(jìn)和幫助作用，因此，具有沒(méi)收的必要性。
(二)涉案船舶的處理應(yīng)當(dāng)兼顧第三人的合法權(quán)益
犯罪工具可以依法判決沒(méi)收，并不意味著所有的犯罪工具都應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。刑法第六十四條對(duì)沒(méi)收范圍進(jìn)行了限制，明確規(guī)定沒(méi)收的財(cái)物必須是本人財(cái)物，體現(xiàn)了罪責(zé)自負(fù)和保護(hù)第三人合法權(quán)益的原則。“供犯罪所用的本人財(cái)物”中“本人”的范圍，不應(yīng)擴(kuò)大到無(wú)關(guān)第三人。對(duì)于個(gè)人犯罪來(lái)說(shuō)，“本人”的概念僅僅針對(duì)行為人自己；對(duì)于共同犯罪來(lái)說(shuō)，“本人”的概念可以指向單獨(dú)的個(gè)人，也可以指向共同犯罪中的部分行為人，還可以指向共同犯罪的所有人。無(wú)論如何，“本人”不能指向與案件無(wú)關(guān)的第三人。刑法第六十四條對(duì)沒(méi)收財(cái)物的權(quán)屬進(jìn)行限定，表明了對(duì)非犯罪行為人合法權(quán)益的保護(hù)。
本案中，A船系被告人徐某某和他人共同出資購(gòu)買(mǎi)(船只總價(jià)638.99萬(wàn)元，其中徐某某出資187萬(wàn)元、孫某瑞出資451.99萬(wàn)元),兩人共同享有船舶所有權(quán)，屬于按份共有。如果孫某瑞明知他人要實(shí)施走私犯罪而將船舶租賃給對(duì)方或者明知他人使用船舶實(shí)施走私犯罪而采取默許的態(tài)度，那么可以直接依照法律規(guī)定對(duì)涉案船舶進(jìn)行沒(méi)收。目前，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，孫某瑞既未參與走私犯罪，亦不明知A船用于走私。被告人徐某某對(duì)A船享有約1/3的所有權(quán)，涉案船舶是否可以適用刑法第六十四條的規(guī)定進(jìn)行沒(méi)收，成為一個(gè)難題。一方面，涉案船舶系合法財(cái)產(chǎn)與犯罪財(cái)產(chǎn)混同之物，且無(wú)法分割，如果直接判決予以沒(méi)收，則嚴(yán)重?fù)p害第三人對(duì)船舶享有的所有權(quán)；如果直接判決予以發(fā)還，則無(wú)法體現(xiàn)法律對(duì)被告人徐某某使用船舶參與走私犯罪的否定性評(píng)價(jià)，有放縱犯罪之嫌。另一方面，徐某某濫用船舶所有權(quán)造成社會(huì)危害的行為客觀存在，如果僅僅因?yàn)榈谌嗽诜缸锕ぞ呱舷碛兴袡?quán)就不予沒(méi)收該犯罪工具，可能會(huì)引發(fā)潛在犯罪分子的效仿。因此，對(duì)于認(rèn)定為犯罪工具的器物，不能僅僅因?yàn)榉缸锕ぞ呱嫌兴怂袡?quán)或者限定物權(quán)，就從法律上不對(duì)該犯罪工具進(jìn)行處置。
涉案船舶應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收還是發(fā)還，成為一個(gè)難題。如何既能遵守“供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收”的規(guī)定，又能?chē)?yán)格保護(hù)第三人的合法權(quán)利?
(三)犯罪工具與合法財(cái)產(chǎn)混同，可以按比例沒(méi)收
當(dāng)犯罪工具與合法財(cái)產(chǎn)混同時(shí)，可以考慮通過(guò)沒(méi)收一定比例錢(qián)款的方式進(jìn)行處理，一般適用于涉案財(cái)物被第三人善意取得、涉案財(cái)物由多人共同共有且不可分割或者附有他物權(quán)等情形。供犯罪所用的本人財(cái)物，既有“財(cái)”亦有“物”,由于“財(cái)”和“物”具有相互轉(zhuǎn)化的可能性，“物”和“財(cái)”形態(tài)上的轉(zhuǎn)變不影響司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪工具的認(rèn)定與沒(méi)收。用沒(méi)收錢(qián)款的方式?jīng)]收涉案財(cái)物，符合法律精神。例如，犯罪分子多次使用某船舶參與繞關(guān)走私，后將該船舶出售給第三人，第三人支付對(duì)價(jià)，構(gòu)成善意取得。此時(shí)，作為犯罪工具的船舶原物已經(jīng)不屬于犯罪分子了，對(duì)犯罪工具不予處理或者沒(méi)收第三人已合法取得所有權(quán)的船舶均不可取，可以考慮沒(méi)收犯罪分子出售船舶價(jià)款的數(shù)額。采用按比例沒(méi)收錢(qián)款的方式對(duì)犯罪工具進(jìn)行處理，在一定程度上剝奪了犯罪分子再犯罪的能力，既貫徹了不使任何人從犯罪中獲利的原則，同時(shí)又能夠做到物盡其用、保護(hù)第三人合法權(quán)益。
以按比例沒(méi)收錢(qián)款的方式?jīng)]收涉案財(cái)物并非理論上的“空想”,而是已經(jīng)得到國(guó)際條約和法律的支持。我國(guó)于2003年12月10日簽署的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第三十一條第五款明確規(guī)定：“如果這類犯罪所得已經(jīng)與從合法來(lái)源獲得的財(cái)產(chǎn)相混同，則應(yīng)當(dāng)在不影響凍結(jié)權(quán)或者扣押權(quán)的情況下沒(méi)收這類財(cái)產(chǎn)，沒(méi)收價(jià)值最高可以達(dá)到混合于其中的犯罪所得的估計(jì)價(jià)值?！彪m然該規(guī)定針對(duì)的是犯罪所得，但是結(jié)合《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第三十一條其他款項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)犯罪工具的處理亦可遵循這一方法。我國(guó)反有組織犯罪法第四十五條第二款規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)追繳、沒(méi)收的涉案財(cái)產(chǎn)無(wú)法找到、滅失或者與其他合法財(cái)產(chǎn)混合且不可分割的，可以追繳、沒(méi)收其他等值財(cái)產(chǎn)或者混合財(cái)產(chǎn)中的等值部分。”雖然反有組織犯罪法系為黑社會(huì)性質(zhì)組織和惡勢(shì)力組織犯罪量身定制的法律，但是，該規(guī)定體現(xiàn)出的價(jià)值理念可以供其他類型案件的處理借鑒。事實(shí)上，在有關(guān)走私犯罪法律適用問(wèn)題的規(guī)范性文件中，也有類似規(guī)定。《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》第五條第二款規(guī)定：“有證據(jù)證明依法應(yīng)當(dāng)追繳、沒(méi)收的涉案財(cái)產(chǎn)被他人善意取得或者與其他合法財(cái)產(chǎn)混合且不可分割的，應(yīng)當(dāng)追繳、沒(méi)收其他等值財(cái)產(chǎn)。”因此，對(duì)于走私案件來(lái)說(shuō)，使用沒(méi)收相應(yīng)比例錢(qián)款的方法處理犯罪工具，既有法理依據(jù)，亦有規(guī)范依據(jù)。
(四)沒(méi)收比例的確定應(yīng)綜合考慮多種因素
為保障公民私權(quán)利、約束國(guó)家公權(quán)力，公法領(lǐng)域設(shè)置了一些限制公權(quán)力行使的原則，比例原則就是其中之一。比例原則包含妥當(dāng)性、必要性、平衡性等內(nèi)容，貫徹比例原則，能夠發(fā)揮人權(quán)保障的功能，促進(jìn)公權(quán)力選擇最佳的規(guī)制手段。對(duì)于犯罪工具的沒(méi)收，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持權(quán)屬限制和量度限制，既堅(jiān)持沒(méi)收供犯罪所用的本人財(cái)物，又堅(jiān)持比例原則。
犯罪工具原本屬于犯罪分子合法財(cái)產(chǎn)，投入犯罪系權(quán)利濫用，但是工具對(duì)犯罪的“促進(jìn)”或者說(shuō)“幫助”作用不同，有大小之分，所以對(duì)犯罪工具的處理也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。本案中，船舶本體雖然無(wú)法進(jìn)行分割，但是可以對(duì)船舶的價(jià)值進(jìn)行劃分，根據(jù)被告人徐某某對(duì)船舶享有所有權(quán)的比例，判處沒(méi)收相應(yīng)的錢(qián)款，避免不沒(méi)收或全沒(méi)收的窘境。涉案船舶總價(jià)值638.99萬(wàn)元，被告人徐某某出資187萬(wàn)元，法院并非直接判決沒(méi)收徐某某187萬(wàn)元的錢(qián)款。涉案船舶平時(shí)用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，偶爾用于走私，如果直接判決沒(méi)收徐某某享有的所有權(quán)份額等值錢(qián)款，明顯不適當(dāng)。當(dāng)決定采用沒(méi)收一定比例的錢(qián)款方式時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮到錢(qián)款價(jià)值與犯罪工具“作用”的價(jià)值相當(dāng)。
對(duì)犯罪工具的處理，沒(méi)收比例的確定可以從工具所有人在犯罪中的地位和作用、使用犯罪工具的心理狀態(tài)等多方面因素進(jìn)行考慮。本案中，綜合考慮以下各種因素，最終判決沒(méi)收被告人徐某某20萬(wàn)元人民幣。
一是從犯罪分子在走私犯罪中的地位、作用看，被告人徐某某雖然參與走私犯罪一次，但是并未實(shí)施安排他人工作、指揮聯(lián)絡(luò)等行為，所起作用相較于王某某、孫某某等人而言較小。而且，徐某某的獲利來(lái)源是將船舶租賃給他人的租金，并未直接從走私犯罪中獲利。
二是從犯罪分子將犯罪工具投入犯罪時(shí)的主觀態(tài)度看，涉案船舶投人走私犯罪中具有偶然性。徐某某與他人共同購(gòu)買(mǎi)A船，主要目的是將船舶租賃給他人使用以獲取租金。船舶用于走私并非徐某某刻意追求的目的，亦不是徐某某經(jīng)過(guò)深思熟慮的結(jié)果。因此，沒(méi)收比例不宜過(guò)高。
三是從犯罪工具本身的屬性看，A船平時(shí)主要用于正常生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，偶爾用于走私犯罪，如果直接判決予以沒(méi)收，則會(huì)導(dǎo)致裁判失當(dāng)。如果犯罪工具系專門(mén)、主要用于犯罪或者頻繁用于犯罪，那么在確定沒(méi)收的比例時(shí)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。
四是從犯罪工具自身的價(jià)值看，涉案船舶價(jià)值較大，往往是一個(gè)家庭或幾個(gè)家庭資產(chǎn)的重要構(gòu)成部分，當(dāng)犯罪分子因犯罪被判處刑罰時(shí)，犯罪分子的家人更加需要穩(wěn)定可靠的收入來(lái)源。根據(jù)犯罪工具在犯罪中所起作用的大小，沒(méi)收一定比例的錢(qián)款，有利于保障犯罪分子家屬的正常生活，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。
五是從維護(hù)所有權(quán)制度的角度看，采用按比例沒(méi)收可以最大限度發(fā)揮物盡其用的原則，保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)。產(chǎn)權(quán)制度是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的基石，其穩(wěn)定對(duì)于交易安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要意義，如果因沒(méi)收犯罪工具而侵害與犯罪無(wú)關(guān)的第三人合法權(quán)益，則可能會(huì)影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
六是從判決效果看，本案的處理能夠讓民眾感受到公平正義就在身邊。徐某某家屬得知可以沒(méi)收一定比例的錢(qián)款，在宜告判決之前積極主動(dòng)幫助徐某某預(yù)繳錢(qián)款。宣告判決后，徐某某明確表示認(rèn)罪服法、不會(huì)上訴，其家屬亦感謝法院的公正處理，體現(xiàn)了政治效果、法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。
綜上，法院根據(jù)相關(guān)規(guī)定和案件具體情況，作出按比例沒(méi)收被告人徐某某人民幣二十萬(wàn)元的判決是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：上海市第三中級(jí)人民法院 肖晚祥 宋典
審編：最高人民法院刑二庭 逢錦溫)
