案??由 詐騙
案??號 （2021）皖03刑終424號
懷遠縣人民法院審理懷遠縣人民檢察院指控原審被告人吳某某犯詐騙罪一案，于2021年9月6日作出（2021）皖0321刑初20號刑事判決。宣判后，原審被告人吳某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問上訴人，決定書面審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院認定：2020年2月至3月期間，被告人吳某某在上海市閔行區(qū)濱浦新苑六村的家中網(wǎng)絡購買“水立方”虛假刷單軟件、數(shù)張他人實名銀行卡等，通過在ＱＱ、微信、貼吧等互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)布招聘刷單的虛假廣告，推廣軟件下載鏈接的方式，以充值刷單、做任務返傭金（利）的名義，誘騙被害人下載使用“水立方”軟件充值刷單，騙取被害人向某的軟件“充值賬戶”銀行卡轉(zhuǎn)賬的“充值”錢款，后其陸續(xù)將騙得錢款取現(xiàn)，藏匿于家中或用于消費等。被告人吳某某通過上述方式騙取被害人趙某1、喻某、孫某1、范某1、唐某、許某、王某4等全國100余人錢款合計人民幣42萬余元。
同年3月底，被告人吳某某發(fā)現(xiàn)軟件用戶擴增，因害怕影響擴大，將“水立方”平臺關閉，并銷毀用于詐騙的手機及銀行卡、電話卡等部分犯罪工具及相關痕跡等。
另查明，2020年4月14日，公安機關對被告人吳某某住所及車輛依法搜查,查出并扣押現(xiàn)金1170920元、POS機3臺、銀行卡23張、手機5部、密碼器3個、筆記本聯(lián)想電腦3臺等物品。
上述事實，有下列證據(jù)證實：
（一）書證
1、常住人口登記表：證實被告人吳某某出生日期、住址等基本情況。
2、到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過：證實被告人吳某某被抓獲歸案的事實。
3、被害人報案、立案及相關移送文書材料、接警單位的情況說明、聊天記錄、轉(zhuǎn)賬截屏等：證實被害人被騙及報警事實，詐騙方為水立方刷單平臺及接受充值的平臺綁定的銀行卡賬戶信息等，其中張某16幫助多人通過微信群內(nèi)水立方客服向水立方賬戶充值。
4、被告人吳某某用于水立方刷單平臺詐騙的銀行卡賬戶查詢情況、交易流水及情況說明、數(shù)據(jù)光盤：證實吳某某用于詐騙的銀行賬戶流水信息等情況。
5、被害人在水立方平臺充值明細、銀行轉(zhuǎn)賬交易記錄：證實被害人在水立方平臺充值情況。
（二）勘驗、檢查、辨認等筆錄
6、搜查筆錄、涉案財物清單、扣押清單、隨案移送清單、扣押財物的照片及現(xiàn)金繳存公安專用賬戶憑證等：證實公安機關依法搜查并扣押涉案物品及現(xiàn)金。
7、現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場方位圖及照片等：證實被害人甘某1、劉某1操作水立方被騙的事實。
（三）視聽資料、電子數(shù)據(jù)
8、被告人吳某某作案手機、筆記本電腦等電子物證檢查工作記錄、被害人張某1手機電子物證現(xiàn)場提取記錄、電子數(shù)據(jù)提取固定清單及記錄表：證實被告人吳某某通過水立方平臺實施詐騙的事實。
（四）證人證言
9、證人張某16的證言：證實2020年2月，我經(jīng)朋友推薦下載“水立方”刷單軟件，從2月15日到3月25日，我充值1508.49元錢到路雪梅1334尾號銀行卡，期間提現(xiàn)3500元。我加了一個水立方刷單群，2月15至3月25日，我通過微信轉(zhuǎn)賬給客服的方式幫陸某2充值6000元，幫賈文充值1000元，幫趙某1充值1000元，幫胡某1充值1000元，幫李永成充值1000元，幫常曉曼充值2000元，幫宗某1充值1000元，幫范某1充值1000元，幫許某充值4000元，幫張某15充值1500元，幫唐某充值1000元。
10、證人張某1的證言：證實2020年2月12日到3月25日，我在水立方刷單軟件充值10840.21元，提現(xiàn)13986元。我通過微信朋友圈推薦給我的親朋好友。水立方平臺上對方賬戶是錢曉英、路雪梅的中國銀行賬戶、趙洋的中行賬戶、邱軍清的中原銀行賬戶。
11、證人官某的證言：證實我不知道保險箱里的錢，銀行卡也不清楚。
（五）被害人陳述
12、被害人趙某1、沈某1、宗某1、張某2、張某3、胡某1、宗某2、陸某1、賈某1、陸某2、孫某1、喻某、吳某1、賴某、馮某、范某2、顏某、張某4、鄧某、韋某、張某5、溫某、張某6、方某、李某1、李某2、陶某、甘某1、房某、黃某1、徐某1、智高育、謝某1、張某7、徐某2、主燕、袁某1、周某、肖某1、蕭某、朱某1、朱某2、原某1、原某2、余某、姚某、夏某、鄭某、楊某1、謝某2、張某8、張某9、肖某2、肖某3、吳某2、岳某、楊某2、謝某3、于某、袁某2、黃某2、何某、冉某、孫某2、劉某1、徐某3、張某10、張某11、袁某3、羅某、陳某1、甘某2、朱某3、趙某2、謝某4、黃某3、王某1、林某1、陸某3、胡某2、林某2、沈某2、賈某2、胡某3、李某3、張某12、劉某2、白某、張某13、王某2、楊某3、陳某2、黃某4、張某14、吳某3、薛某、賈某3、劉某3、陳某3、徐某4、辛某、左某、張某15、黃某5、謝某5、徐某5、王某3、徐某6、杜某、范某1、唐某、許某、王某4等人的陳述：證實相關被害人通過水立方平臺充值刷單被詐騙共計42萬余元的事實。
（六）被告人吳某某供述與辯解
13、被告人吳某某供述：2020年2月份左右，我在網(wǎng)上找人給我做了一個能自動搶單的刷單軟件，命名為“水立方”。我又在網(wǎng)上以每套1500元的價格購買銀行卡（包含手機卡、電子密碼器）作為收款賬戶。我在QQ、微信、貼吧等處散發(fā)刷單廣告，宣傳下載使用刷單軟件可以獲得返利，軟件自動生成二維碼，別人掃碼注冊進行刷單，被掃碼的人也能得到傭金。水立方里面的訂單數(shù)據(jù)是假的，用戶提現(xiàn)的錢大部分是其他用戶充值進去的錢，提現(xiàn)需要我在軟件后臺同意，我擁有這個軟件的所有權限。隨著使用的人越來越多，賬戶里的錢也越來越多，我怕公安機關查封后賺不到錢，又以1500元每套的價格購買了多套銀行卡。賬戶資金充足以后，我開始每天提現(xiàn)一部分資金，從一二萬到十來萬不等，取錢時我戴了口罩和帽子。我用于水立方軟件資金周轉(zhuǎn)的銀行卡有邱軍清、錢曉英、路雪梅、李闖、李治國、許文根等人的十幾張銀行卡。后來水立方充值太多，我把大額資金退回，小額資金用于其他用戶提現(xiàn)，然后我把平臺關了。我取款100多萬元，卡里還有錢沒有取出，我把平臺綁定的銀行卡、電話卡連同手機一起扔到海里了。我陸續(xù)支付給做水立方軟件的人12萬元，我讓他把平臺關掉，他又問我要了4萬元清理平臺數(shù)據(jù)，錢都是水立方用戶充值的錢。為了消除證據(jù)，我還把微信數(shù)據(jù)、手機記錄刪除并格式化手機，注銷微信賬戶。平時我通過家里的三臺聯(lián)想筆記本電腦管理水立方軟件，為了不留證據(jù)，我把電腦里的水立方軟件卸載了，電腦重新裝的系統(tǒng)。我從用戶賬戶所取的錢花了一部分，從我家里搜出來的現(xiàn)金基本都是取出來用戶的錢。
一審法院認為：被告人吳某某以非法占有為目的，利用網(wǎng)絡以虛構(gòu)刷單返現(xiàn)的方式騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。公訴機關的指控成立。被告人吳某某通過電信網(wǎng)絡針對不特定多數(shù)人實施詐騙，有從重處罰情節(jié)。根據(jù)被告人吳某某的犯罪事實、情節(jié)及認罪態(tài)度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條第一款、第九條之規(guī)定,判決如下:一、被告人吳某某犯詐騙罪，判處有期徒刑九年六個月，并處罰金人民幣八十萬元。二、被告人吳某某違法所得予以追繳，發(fā)還相關被害人；對公安機關扣押在案的POS機3臺、銀行卡23張、手機5部、密碼器3個、筆記本聯(lián)想電腦3臺等物品，予以沒收，由扣押機關上繳國庫。
宣判后，吳某某上訴提出：1、其一直都如實供述，應認定其具有坦白情節(jié)，且其愿意認罪，應認定其認罪認罰。2、其多次明確表示愿意承擔所有被害人的損失，積極退贓退賠，主動繳納罰款，一審未考慮上述情節(jié)對其量刑過重。3、一審判決上繳國庫扣押物中，除了3部手機和3臺電腦與案件有關，其余2部手機、3臺POS機、23張銀行卡、3個密碼器均為其個人物品，不應上繳國庫。
經(jīng)二審審理查明的事實、證據(jù)與一審一致。
本案證據(jù)均經(jīng)一審庭審舉證、質(zhì)證、認證，客觀真實，一審已作為定案依據(jù)，本院依法予以確認。
針對上訴人吳某某提出的理由和意見，本院綜合評判如下：
（一）關于吳某某是否具有坦白情節(jié)。經(jīng)查，吳某某歸案后，多次供述，其騙了水立方用戶大約100萬元左右，公訴機關根據(jù)偵查機關調(diào)查的相關證據(jù)，起訴吳某某詐騙42萬余元，但吳某某當庭對公訴機關指控的主要犯罪事實予以否認，辯稱其詐騙金額十來萬不到二十萬，吳某某當庭翻供的行為不能認定其具有坦白情節(jié)。故吳某某的此上訴理由不能成立。
（二）關于吳某某上訴稱其在法庭辯稱的是獲利十幾萬元，不清楚具體犯罪金額以及是否具有認罪認罰從輕處罰情節(jié)。經(jīng)查，有法庭記錄為證，證明公訴人當庭訊問吳某某“十來萬不到二十萬，是指獲利的錢還是被害人轉(zhuǎn)賬到你卡里的錢”，吳某某當庭供述“就是我總共得到的錢”。吳某某當庭否認公訴機關指控的數(shù)額，不符合認罪認罰規(guī)定的“認罪”條件。故吳某某的此上訴理由不能成立。
（三）關于一審判決沒收的財物是否合法。經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)證實吳某某名下的卡號62×××48建設銀行卡、62×××21工商銀行卡及3部手機系供犯罪所用，其余21張銀行卡、ＰＯＳ機及2部手機、3個密碼器無證據(jù)證明與犯罪有關，一審判決沒收上述財物沒有法律依據(jù)，依法應當予以改判。故吳某某的此節(jié)上訴理由予以采信。
本院認為，上訴人吳某某以非法占有為目的，利用網(wǎng)絡虛構(gòu)事實的方式騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。原判認定事實清楚，量刑適當，審判程序合法，但一審將與犯罪無關的吳某某個人財物判決予以沒收，上繳國庫不當，依法予以改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條第一款、第九條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下:
一、維持懷遠縣人民法院（2021）皖0321刑初20號刑事判決的第一項，即被告人吳某某犯詐騙罪，判處有期徒刑九年六個月，并處罰金人民幣八十萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期從2020年5月26日起至2029年11月25日止；尚未繳納的罰金，于本判決生效后十日內(nèi)繳納，上繳國庫。)
二、撤銷懷遠縣人民法院（2021）皖0321刑初20號刑事判決的第二項，即被告人吳某某違法所得予以追繳，發(fā)還相關被害人；對公安機關扣押在案的POS機3臺、銀行卡23張、手機5部、密碼器3個、筆記本聯(lián)想電腦3臺等物品，予以沒收，由扣押機關上繳國庫；
三、上訴人吳某某違法所得予以追繳，發(fā)還相關被害人；對公安機關扣押在案的吳某某名下的卡號62×××48建設銀行卡、62×××21工商銀行卡、手機3部、筆記本聯(lián)想電腦3臺，予以沒收，由扣押機關上繳國庫。
本判決為終審判決。
審 判 長 劉俊杰
審 判 員 任秀蓮
審 判 員 杜廣居
二〇二一年十一月九日
法官助理 蒲少杰
書 記 員 吳香含
附相關法律條文：
《中華人民共和國刑法》
第二百六十六條詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
第五十二條判處罰金，應當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應當隨時追繳。
由于遭不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
第一條詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。
各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準，報最高人民法院、最高人民檢察院備案。
第二條第一款詐騙公私財物達到本解釋第一條規(guī)定的數(shù)額標準，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六條的規(guī)定酌情從嚴懲處：
（一）通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報刊雜志等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實施詐騙的；
（二）詐騙救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、醫(yī)療款物的；
（三）以賑災募捐名義實施詐騙的；
（四）詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人的財物的；
（五）造成被害人自殺、精神失常或者其他嚴重后果的。
第九條案發(fā)后查封、扣押、凍結(jié)在案的詐騙財物及其孳息，權屬明確的，應當發(fā)還被害人；權屬不明確的，可按被騙款物占查封、扣押、凍結(jié)在案的財物及其孳息總額的比例發(fā)還被害人，但已獲退賠的應予扣除。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第一款第二項第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判?/p>
