案由 貪污
案號 （2020）遼05刑終135號
本溪市明山區(qū)人民法院審理本溪市明山區(qū)人民檢察院指控原審被告人王某某1、徐某某2犯貪污罪一案，于2020年10月13日作出（2020）遼0504刑初154號刑事判決。宣判后，原審被告人徐某某2提出上訴。本溪市明山區(qū)人民檢察院以明檢公訴訴刑抗［2020］3號刑事抗訴書提出抗訴，遼寧省本溪市人民檢察院以本檢支刑抗［2021］1號支持刑事抗訴意見書支持抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。遼寧省本溪市人民檢察院指派檢察員白冰出庭支持抗訴，上訴人徐某某2及其辯護(hù)人沈延志，原審被告人王某某1及其辯護(hù)人張鴻然、呂巧玲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，被告人王某某1于2015年4月至同年10月期間，利用其擔(dān)任本溪滿族自治縣田師付鎮(zhèn)黨委書記，負(fù)責(zé)本溪滿族自治縣田師付國有粘土礦棚戶區(qū)搬遷改造工作的職務(wù)之便，伙同本溪市田豐工程機(jī)械配件制造有限公司（以下簡稱田豐公司）實(shí)際經(jīng)營人被告人徐某某2，采取虛列門前道路、1000KVA變壓器及無證廠房的手段，共計(jì)騙取拆遷補(bǔ)償款人民幣2011085元（以下幣種相同）。其中門前道路騙取補(bǔ)償款234465元；1000KVA變壓器騙取補(bǔ)償款55萬元及搬遷費(fèi)6140元；無證廠房騙取補(bǔ)償款1220480元（補(bǔ)償款155萬元扣除三戶住宅補(bǔ)償款329520元）。
被告人王某某1、徐某某2被傳喚歸案。
在審理過程中，被告人王某某1的家屬代其向本溪市紀(jì)委監(jiān)委上繳違法所得120萬元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：案件來源及歸案經(jīng)過，公民基本信息表及戶籍證明，干部任免審批表、被審查人主體身份情況、主體身份材料清單，中共本溪市委組織部文件、中共本溪滿族自治縣委組織部文件、遼寧省發(fā)展和改革委員會、政府文件、公示、拆遷公告，本溪滿族自治縣政府、田師付鎮(zhèn)政府文件、安置補(bǔ)償方案、田師付鎮(zhèn)黨委書記碰頭會會議紀(jì)要、田師付鎮(zhèn)黨政辦公室會議紀(jì)要，拆遷補(bǔ)償協(xié)議書，記賬憑證、本溪滿族自治縣田師付煤礦棚戶區(qū)改造工作辦公室（以下簡稱田師付鎮(zhèn)棚改辦）對公賬戶、房某的銀行卡交易明細(xì)、現(xiàn)金支票、存款憑條，本溪滿族自治縣法院協(xié)助執(zhí)行通知書、協(xié)議書、匯款憑證，田師付鎮(zhèn)棚改辦出具的情況說明，林某提供的拆遷補(bǔ)償協(xié)議書等材料，田師付鎮(zhèn)棚改辦出具的情況說明、私房檔案，本溪滿族自治縣交通運(yùn)輸局出具的“一事一議”相關(guān)材料，本溪市華豐房產(chǎn)土地評估有限公司本華房評字（2015）年56號、56-1號房地產(chǎn)評估報(bào)告書、情況說明、現(xiàn)場照片、動遷補(bǔ)償安置方案等，金某1公司出具的情況說明、記賬憑證、現(xiàn)金支票存根、劉某1借條、收款明細(xì)賬，收條、匯款單、情況說明、銀行卡交易明細(xì)，房屋買賣和委托查詢說明，本溪滿族自治縣田師付鎮(zhèn)委員會文件、關(guān)于鎮(zhèn)黨政領(lǐng)導(dǎo)分工的通知，徐某某2與林某簽訂的補(bǔ)充協(xié)議,關(guān)于推進(jìn)田師付粘土礦棚戶區(qū)工作情況說明、遼寧省民展和改革委員會文件、本溪市發(fā)展和改革委員會文件、關(guān)于加快鄉(xiāng)鎮(zhèn)國有工礦棚戶區(qū)改造項(xiàng)目建設(shè)的通知，本溪滿族自治縣刑事判決書及證明、釋放證明等書證；證人林某、黃某、陳某、王某、鄭某、楊某、劉某1、劉某2、童某、張某1、何某、徐某、潘某1、張某2、房某、趙某、孫某、孟某、潘某2、李某1證言；被告人王某某1、徐某某2的供述與辯解及同步錄音錄像光盤各一張等證據(jù)。
原審法院認(rèn)為，被告人王某某1身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，伙同被告人徐某某2共同騙取征地拆遷補(bǔ)償款，數(shù)額巨大，其二人的行為已構(gòu)成貪污罪，均應(yīng)予依法懲處。被告人王某某1、徐某某2共同故意實(shí)施犯罪，是共同犯罪。被告人王某某1、徐某某2歸案后如實(shí)供述自己的罪行，是坦白，且愿意接受處罰，均可以從輕處罰。被告人徐某某2在本案以前具有他種犯罪前科，其不知悔改仍繼續(xù)實(shí)施犯罪，可以酌情從重處罰。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)。據(jù)此，視本案具體情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三款，第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)，第二十五條第一款，第六十七條第三款，第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規(guī)定，認(rèn)定被告人王某某1犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；被告人徐某某2犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；被告人王某某1上繳涉案違法所得人民幣一百二十萬元，由收繳機(jī)關(guān)依法沒收；責(zé)令被告人王某某1、徐某某2上繳違法所得人民幣八十一萬一千零八十五元。
本溪市明山區(qū)人民檢察院抗訴認(rèn)為，被告人徐某某2在法院宣判后以原審判決量刑過重，主觀上沒有犯罪故意為由提出上訴。被告人徐某某2的行為推翻了在檢察機(jī)關(guān)審查起訴期間，本人自愿簽署含有確定刑量刑建議，并已被本溪市明山區(qū)人民法院依法采納的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。因被告人徐某某2的上述行為導(dǎo)致本案量刑基礎(chǔ)發(fā)生變化，故對被告人徐某某2的從輕、從寬處罰已無法律依據(jù)，依法不應(yīng)對被告人徐某某2從輕、從寬處罰。原審判決適用法律錯(cuò)誤。
遼寧省本溪市人民檢察院支持本溪市明山區(qū)人民檢察院的抗訴意見。
上訴人徐某某2的上訴理由是：1.本次犯罪系發(fā)生在上次拒不執(zhí)行判決、裁定罪判刑之前，原判以其有犯罪前科，不知道悔改仍繼續(xù)實(shí)施犯罪為由酌情從重處罰，有失公允，原判量刑過重，請予判處緩刑；2.其沒有主觀犯罪意思。拆遷補(bǔ)償數(shù)額850萬元是其與政府的動遷框架協(xié)議中規(guī)定的，除道路補(bǔ)償費(fèi)不符合規(guī)定外，其余拆遷費(fèi)是政府同意給的；3.其給王某某1的120萬元是替趙某抹賬，趙某同意抹賬。
上訴人徐某某2辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：1.徐某某2不構(gòu)成貪污罪。徐某某2與田師付鎮(zhèn)政府簽訂的框架協(xié)議確定了已遷走變壓器、道路補(bǔ)償、房屋補(bǔ)償在內(nèi)共計(jì)850萬元補(bǔ)償，該協(xié)議合法有效，與同期動遷的本溪市電器元件廠相比較，850萬元補(bǔ)償款不高。王某某1得到的120萬元是因徐某某2欠趙某錢而形成的抹賬關(guān)系，并非王某某1騙取動遷款后分得贓款；2.檢察機(jī)關(guān)以一審判決適用法律錯(cuò)誤為由提出抗訴，理由不當(dāng)；3.徐某某2如果構(gòu)成貪污罪，其系從犯，不屬于判處刑罰后又犯罪，請予對徐某某2判處緩刑。
原審被告人王某某1的辯護(hù)意見是：1.趙某請求其抹賬，其未得到徐某某2錢財(cái)，是為了工作，其行為不構(gòu)成貪污罪；2.請求法院對其判處緩刑。
原審被告人王某某1辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：1.關(guān)于犯罪數(shù)額問題，徐某某2對田豐公司門前道路進(jìn)行過基礎(chǔ)部分處理，應(yīng)將該部分費(fèi)用計(jì)算在補(bǔ)償范圍之內(nèi)；田師付鎮(zhèn)政府同意將田某公司因配合動遷而搬遷走的設(shè)備遷移費(fèi)等列入評估報(bào)告，故1000KAV變壓器應(yīng)列入補(bǔ)償范圍；本溪滿族自治縣自然資源局于2003年重新對田某公司下發(fā)土地證時(shí)，土地總面積為5020平方米，與徐某某21994年購買該地時(shí)的土地使用證面積6099平方米不一致，對于1079平方米差額應(yīng)列入補(bǔ)償范圍；2.王某某1為推進(jìn)田某公司動遷，多次會同鎮(zhèn)黨委人員與徐某某2進(jìn)行洽談，其應(yīng)當(dāng)負(fù)本次動遷工作領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任；3.趙某在公安機(jī)關(guān)未認(rèn)可三方抹賬一事，但從徐某某2提供的錄音中，即使趙某沒有明確對抹賬認(rèn)可，但提到了一百三四十萬的字眼，說明趙某認(rèn)可三方抹賬。4.王某某1家屬主動返還120萬元，希望法庭對其從輕處罰。
二審查明事實(shí)除原判認(rèn)定的“1000KVA變壓器”應(yīng)為“1000KVA動力電”外，其余事實(shí)及犯罪數(shù)額與原判依據(jù)公訴機(jī)關(guān)指控認(rèn)定的事實(shí)及犯罪數(shù)額一致。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審、二審?fù)徟e證、質(zhì)證及本院依法確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
1.本溪市紀(jì)委監(jiān)委第十二紀(jì)檢監(jiān)察室出具的關(guān)于王某某1、徐某某2到案經(jīng)過的情況說明，本溪市公安局明山分局金山公安派出所出具的抓捕經(jīng)過、情況說明，案件來源及歸案經(jīng)過，證實(shí)本案的案件來源及上訴人徐某某2、原審被告人王某某1被傳喚歸案的事實(shí)。
2.干部任免審批表及任職文件等，證實(shí)原審被告人王某某1的任職情況及其工作職責(zé)。
3.戶籍證明，證實(shí)上訴人徐某某2、原審被告人王某某1的年齡等身份情況。
4.本溪滿族自治縣政府及田師付鎮(zhèn)政府關(guān)于申請批準(zhǔn)田師付鎮(zhèn)大東街搬遷改造安置補(bǔ)償方案的請示、批復(fù)，田師付鎮(zhèn)棚改辦出具的情況說明，拆遷公告、公示等，證實(shí)政府批復(fù)同意動遷安置開始時(shí)間為2011年3月，田豐公司動遷安置方案適用《田師付鎮(zhèn)大東街搬遷安置補(bǔ)償方案》的相關(guān)政策。
5.田師付鎮(zhèn)黨委書記碰頭會會議紀(jì)要、黨政辦公室會議紀(jì)要，本溪滿族自治縣政府辦公室情況說明，證人何某、張某1證言及出具的情況說明，遼寧省、本溪市發(fā)展和改革委員會文件，本溪滿族自治縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于推進(jìn)田師付粘土礦棚戶區(qū)工作情況說明、關(guān)于加快鄉(xiāng)鎮(zhèn)國有工礦棚戶區(qū)改造項(xiàng)目建設(shè)的通知，證實(shí)2015年9月，原審被告人王某某1兩次組織會議研究討論田豐公司拆遷補(bǔ)償事宜，強(qiáng)調(diào)動遷工作已向縣政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)并得到肯定答復(fù)，為防止泄密，將在企業(yè)動遷后再以書面形式正式向縣政府報(bào)告，動遷引發(fā)的相關(guān)責(zé)任追究由田師付鎮(zhèn)黨委集體承擔(dān)。但本溪滿族自治縣常務(wù)副縣長張某1、分管征地拆遷工作的副縣長何某均證實(shí)田師付鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)沒有向二人匯報(bào)過田豐公司動遷補(bǔ)償?shù)氖?，征遷工作由鎮(zhèn)里決定，二人未看到過《關(guān)于田師付粘土礦棚戶區(qū)改造項(xiàng)目需搬遷兩家企業(yè)的報(bào)告》，未作出相關(guān)批示意見。縣政府辦公室亦未查到田師付鎮(zhèn)政府報(bào)送的該份報(bào)告。省、市、縣相關(guān)部門下發(fā)文件、通知等，均要求保障棚戶區(qū)改造項(xiàng)目依法合規(guī)順利進(jìn)行。
6.本溪滿族自治縣自然資源局關(guān)于田豐公司登記發(fā)證情況說明、田豐公司宗地圖及使用城鎮(zhèn)國有土地申報(bào)表、國有土地使用權(quán)出讓合同等國有土地出讓卷宗材料，證實(shí)2003年，田豐公司申請辦理土地使用證時(shí)，申請用地面積、工作人員現(xiàn)場實(shí)際測量土地面積、土地使用證面積均為5020平方米。
7.本溪市華豐房產(chǎn)土地評估有限公司本華房評字（2015）年56號、56-1號房地產(chǎn)評估報(bào)告書，評估檔案，拆遷補(bǔ)償協(xié)議書兩份，證實(shí)2015年，田豐公司動遷資產(chǎn)的評估價(jià)格。其中依據(jù)原審被告人王某某1、上訴人徐某某2提供的虛假證明材料，田豐公司門前道路評估價(jià)值為234456元、1000KVA動力電評估價(jià)值為55萬元、1000KVA變壓器拆卸費(fèi)、搬運(yùn)費(fèi)、安裝費(fèi)為6440元。田豐公司法定代表人孟某與田師付鎮(zhèn)棚改辦法定代表人林某依據(jù)評估價(jià)格就廠房部分、構(gòu)筑物部分共同簽署了兩份拆遷補(bǔ)償協(xié)議書。
8.證人林某證言及其提供的關(guān)于田豐公司動遷無照廠房的情況說明、無證房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議書，證實(shí)田師付鎮(zhèn)棚改辦與田豐公司達(dá)成1000平方米無證房屋以每平方米1550元補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議。該協(xié)議書僅有孟某簽字、蓋公章，林某考慮未經(jīng)評估，該協(xié)議不真實(shí)，怕有問題，其作為甲方代表未在協(xié)議上簽字、蓋公章。
9.證人楊某、劉某1、潘某2、童某、林某、黃某證言及田師付鎮(zhèn)政府情況說明，林某出具的關(guān)于田豐公司動遷無照廠房的情況說明，齊某、侯某、潘某3出具的情況說明，本溪滿族自治縣金某2建筑工程有限責(zé)任公司出具的情況說明、記賬憑證、現(xiàn)金支票存根、劉某1出具的借條、收款明細(xì)賬等，證實(shí)2015年9、10月，因徐某某2要求現(xiàn)金補(bǔ)償，王某某1安排人員以田師付鎮(zhèn)政府名義借款155萬元，用以支付田豐公司拆遷補(bǔ)償款。
10.本溪滿族自治縣人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書、執(zhí)行裁定書，承諾書，本溪市溪湖區(qū)人民法院民事裁定書、協(xié)助執(zhí)行通知書及賬目憑證等，證實(shí)上訴人徐某某2及田豐公司系相關(guān)執(zhí)行案件的被執(zhí)行人，田豐公司拆遷補(bǔ)償款460.35萬元被法院強(qiáng)制執(zhí)行。
11.證人房某、李某1證言及查詢金融資產(chǎn)通知書、田師付鎮(zhèn)棚改辦對公賬戶存款歷史明細(xì)、房某的銀行卡交易明細(xì)、賬目憑證、收條、銀行存款業(yè)務(wù)回單、富磊出具的情況說明、富磊名下銀行卡交易明細(xì)等，證實(shí)孟某出具收條后，2015年10月，田師付鎮(zhèn)棚改辦先后支付田豐公司拆遷補(bǔ)償款現(xiàn)金240萬元、155萬元。其中240萬元由王某某1以現(xiàn)金支票方式交給房某，房某扣除王某某1以鎮(zhèn)政府動遷款名義向其借款100萬元后，余款交給王某某1。155萬元匯入孟某指定的實(shí)際由徐某某2使用的富磊名下銀行卡。
12.遼寧省電力有限公司本溪滿族自治縣供電分公司出具的用電情況說明，證實(shí)田豐公司1000KAV變壓器于2008年11月3日辦理銷戶手續(xù)，遼寧天和機(jī)械有限公司于2004年10月28日申請送電，合同容量為2060KAV，于2012年1月5日辦理暫停手續(xù)，至案發(fā)時(shí)未辦理任何用電手續(xù)。
13.證人徐某、鄭某證言及本溪滿族自治縣交通運(yùn)輸局出具的2012年“一事一議”財(cái)政獎補(bǔ)村內(nèi)道路建設(shè)改造工程第二合同段相關(guān)材料，證實(shí)2012年10月，田豐公司門前路段修建瀝青公路工程款由縣政府財(cái)政支付，修路中田豐公司沒有提供人力、物力、財(cái)力。
14.證人林某證言及田師付鎮(zhèn)政府與徐某某2簽訂的補(bǔ)充協(xié)議書、本溪市紀(jì)委監(jiān)委第十二紀(jì)檢監(jiān)察室情況說明,證實(shí)2016年3、4月，本溪滿族自治縣紀(jì)委調(diào)查發(fā)現(xiàn)田豐公司門前道路并非徐某某2出資修建后，王某某1安排林某、徐某某2簽訂虛假協(xié)議，以徐某某2在土地評估中漏評1080平方米土地，用土地價(jià)格抵頂?shù)缆穬r(jià)格的理由予以彌補(bǔ)。2003年田豐公司辦理土地使用證時(shí)，測量面積即為5020平方米。
15.田師付鎮(zhèn)棚改辦出具的情況說明、私房檔案、房屋買賣和委托查詢說明三份，證實(shí)田豐公司于2006年以14.8萬元購買的三處民宅，在2015年大東街改造動遷中未給予補(bǔ)償，共計(jì)應(yīng)補(bǔ)償329520元。
16.本溪滿族自治縣公安局觀音閣公安派出所證明、刑事判決書、釋放證明，證實(shí)原審被告人王某某1無違法犯罪記錄。上訴人徐某某2領(lǐng)取田豐公司部分拆遷補(bǔ)償款后，未向趙某等人履行判決給付義務(wù)，于2017年12月27日因犯拒不執(zhí)行判決、裁定罪被判處有期徒刑二年，2019年5月18日刑滿釋放。
17.證人林某證言，證實(shí)2015年，其任田師付鎮(zhèn)棚改辦主任時(shí)，受王某某1指派辦理田豐公司動遷事宜。田豐公司拆遷應(yīng)按《田師付鎮(zhèn)大東街搬遷改造安置補(bǔ)償方案》的規(guī)定依法評估后進(jìn)行補(bǔ)償。王某某1與徐某某2先商定補(bǔ)償款為855萬元。評估時(shí)，王某某1安排其給徐某某2出具修建瀝青路證明，安排變電所出具1000KAV變壓器證明。評估總價(jià)值為700.35萬元，未達(dá)到徐某某2要求的855萬元。王某某1提出不經(jīng)評估給徐某某2三處民房和搭建的簡易倉庫補(bǔ)償155萬元，做成用1000平方米無證廠房按每平方米1550元補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議，湊到855萬元。其和黃某曾提出反對意見，王某某1稱為了工作，因王某某1是一把手，其和黃某同意此方案。王某某1曾說，他跟徐某某2有百八十萬元債務(wù)需用動遷款抹賬。
18.證人黃某證言，證實(shí)2015年，其與王某某1、林某分別任田師付鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記、黨委副書記并分管棚改辦。王某某1與徐某某2商談田豐公司動遷事宜，徐某某2不同意評估價(jià)格700萬元，王某某1提議用1000平方米無證廠房按每平方米1550元補(bǔ)償，湊成855萬元支付徐某某2。其和林某曾反對，因王某某1是一把手，其和林某同意。未經(jīng)評估補(bǔ)償155萬元，不符合《田師付鎮(zhèn)大東街搬遷改造安置補(bǔ)償方案》要求。王某某1曾領(lǐng)其和林某向縣里主管領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，但沒有匯報(bào)答應(yīng)給徐某某2855萬元的事，因?yàn)椴环蟿舆w規(guī)定。
19.證人陳某證言，證實(shí)田豐公司動遷時(shí)，王某某1讓徐某某2在動遷款中給王某某1抹賬150萬元，替趙某還款130萬元，替孫某還款20萬元。2015年末，徐某某2將150萬元給了王某某1。后因趙某不同意抹賬，徐某某2被法院以拒不執(zhí)行判決、裁定罪判刑，其向王某某1要回30萬元。王某某1稱如果沒有趙某的賬，跟徐某某2要100萬元也得給。徐某某2取保候?qū)徠陂g，王某某1讓他弟弟和兒子分別打了100萬元和20萬元的收條給徐某某2。
20.證人王某證言，證實(shí)2015年7月至9月，田師付鎮(zhèn)政府委托本溪市華豐房地產(chǎn)土地評估有限責(zé)任公司對田豐公司的房屋征收進(jìn)行評估。徐某某2提供了田師付鎮(zhèn)政府蓋章認(rèn)可的道路修建說明、供電所證明等。田師付鎮(zhèn)政府出具了回函，同意對田豐公司于2011年開始搬遷到遼寧天和機(jī)械制造有限公司設(shè)備的搬遷費(fèi)用進(jìn)行評估。其中道路修建費(fèi)、1000KVA變壓器及搬遷費(fèi)如果沒有田師付鎮(zhèn)政府的說明，不能列入評估范圍。開始征收的時(shí)間是2011年，如果評估時(shí)看到1000KVA變壓器已于2008年注銷的用電說明，則不能進(jìn)行評估補(bǔ)償。田豐公司沒有1000平方米的無證廠房，只有三個(gè)簡易棚子，均進(jìn)行了估價(jià)。
21.證人劉某2證言，證實(shí)2015年9月，其任田師付鎮(zhèn)棚改辦顧問期間，按林某的要求起草了一份關(guān)于田豐公司拆遷補(bǔ)償協(xié)議書。
22.證人潘某1證言，證實(shí)2015年，其任田師付鎮(zhèn)供電所所長期間，田豐公司1000KAV變壓器已經(jīng)注銷，其仍按王某某1授意給徐某某2出具了虛假證明，用于拆遷評估。
23.證人張某2證言，證實(shí)2015年，其任田師付鎮(zhèn)武裝部部長期間，王某某1安排其陪徐某某2到田師付供電所找潘某1開具電力設(shè)備證明。
24.證人孟某證言，證實(shí)其是田豐公司法定代表人，徐某某2是實(shí)際經(jīng)營人。田豐公司拆遷具體事宜都由徐某某2操作。
25.上訴人徐某某2供述，供認(rèn)2015年4月，王某某1與其商定田豐公司動遷補(bǔ)償款為855萬元，但要求其替趙某、孫某向王某某1還款150萬元。田豐公司于2008年閑置，僅剩土地和空廠房，如果不同意抹賬，王某某1就不能補(bǔ)償855萬元。評估時(shí)，其提出將搬走的設(shè)備、注銷的變壓器和政府出資修建的道路等進(jìn)行評估，王某某1安排潘某1、林某幫其出具了虛假證明。因評估未達(dá)到855萬元，不能滿足替王某某1抹賬的要求。在其提議下，王某某1安排鎮(zhèn)里作了以虛構(gòu)的1000平方米無照廠房按每平方米1550元補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議。后其將拆遷款中150萬元付給王某某1，但未簽三方抹賬協(xié)議。
26.原審被告人王某某1供述，證實(shí)2015年其任田師付鎮(zhèn)黨委書記期間，負(fù)責(zé)田師付地區(qū)棚戶區(qū)改造工程項(xiàng)目動遷工作。其與徐某某2商定田豐公司補(bǔ)償款為855萬元，并由徐某某2替趙某歸還其130萬元，替孫某歸還其兒子20萬元。徐某某2要求將搬走的設(shè)備、注銷的變壓器和公司門前道路等評估，其安排潘某1、林某分別開具虛假證明。因評估價(jià)未達(dá)到855萬元，不能滿足徐某某2替其抹賬150萬元的要求，其安排林某將徐某某2提供的三處房子和簡易倉庫的材料按照155萬元作價(jià)，做了將1000平方米無照廠房按每平方米1550元價(jià)格補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議，并以田師付鎮(zhèn)政府名義借款155萬元支付補(bǔ)償款。田豐公司拆遷款150萬元被其截留抹賬，沒有抹賬協(xié)議等合同。
27.上訴人徐某某2、原審被告人王某某1供述同步錄音錄像光盤，證實(shí)二人在辦案機(jī)關(guān)的供述情況。
二審期間，上訴人徐某某2及其辯護(hù)人所提交的光盤1張及通話錄音文字整理、借條3張、收條2張、齒輪廠動遷框架協(xié)議書、1994年國有土地使用證、本溪縣齒輪廠資產(chǎn)評估報(bào)告書、齒輪廠交易協(xié)議書、《田師付鎮(zhèn)政府關(guān)于田師付粘土礦棚戶區(qū)改造項(xiàng)目需搬遷兩家企業(yè)的報(bào)告》、本溪市電器元件廠評估匯總表等證據(jù)，經(jīng)舉證、質(zhì)證和本院審查，均不能證實(shí)上訴人徐某某2、原審被告人王某某1共同虛增田豐公司拆遷補(bǔ)償款200余萬元系依法合規(guī)，不足以影響原判事實(shí)認(rèn)定，本院對上述證據(jù)的無罪證明指向不予采信。
本院認(rèn)為，上訴人徐某某2伙同原審被告人王某某1利用王某某1身為國家工作人員的職務(wù)便利，共同騙取征地拆遷補(bǔ)償款，數(shù)額巨大，行為均已構(gòu)成貪污罪。上訴人徐某某2、原審被告人王某某1共同故意實(shí)施犯罪，是共同犯罪。上訴人徐某某2、原審被告人王某某1的違法所得，應(yīng)當(dāng)予以追繳。
對于上訴人徐某某2及其辯護(hù)人、原審被告人王某某1及其辯護(hù)人所提“徐某某2、王某某1不構(gòu)成貪污犯罪”“徐某某2對田豐公司門前道路進(jìn)行過基礎(chǔ)處理、1000KAV變壓器、1994年與2003年土地使用證存在的1079平方米差額均應(yīng)列入補(bǔ)償范圍”“徐某某2如構(gòu)成貪污犯罪，系從犯”“趙某同意抹賬”的相關(guān)上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人徐某某2、原審被告人王某某1的供述，與相關(guān)證人證言、書證、房地產(chǎn)評估報(bào)告書等證據(jù)相互印證，可以證實(shí)徐某某2、王某某1共同商定以徐某某2幫王某某1抹賬150萬元為前提條件，先行確定田豐公司拆遷補(bǔ)償款為850余萬元，而后利用王某某1擔(dān)任田師付鎮(zhèn)黨委書記，負(fù)責(zé)田豐公司拆遷安置工作的職務(wù)便利，違反《田師付鎮(zhèn)大東街搬遷安置補(bǔ)償方案》的規(guī)定，在拆遷評估過程中提供虛假證明材料或未經(jīng)評估，虛列田豐公司門前道路、1000KAV動力電及搬遷費(fèi)、無證廠房等補(bǔ)償項(xiàng)目，騙取拆遷補(bǔ)償款200余萬元的事實(shí)。其中田豐公司門前柏油道路工程款由政府財(cái)政支付，并非田豐公司出資修建；經(jīng)本溪滿族自治縣政府批復(fù)同意動遷安置開始時(shí)間為2011年，田師付鎮(zhèn)政府給本溪市華豐房產(chǎn)土地評估有限公司回函中亦同意評估田豐公司自2011年開始搬遷的設(shè)備，田豐公司于2008年銷戶的1000KAV動力電不應(yīng)列入評估范圍；2003年本溪滿族自治縣自然資源局工作人員經(jīng)現(xiàn)場實(shí)際測量后頒發(fā)5020平方米土地使用證，至2015年動遷時(shí)，評估機(jī)關(guān)依據(jù)徐某某2提交的該土地使用證進(jìn)行評估，拆遷補(bǔ)償協(xié)議書中1000平方米無證房屋系虛構(gòu)。徐某某2所辯解850余萬元拆遷補(bǔ)償款系政府同意，也是基于王某某1利用其職權(quán)地位，促使田師付鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)明知不符合搬遷安置補(bǔ)償方案規(guī)定仍同意該補(bǔ)償金額，且本溪滿族自治縣政府及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)均未收到關(guān)于田豐公司拆遷補(bǔ)償款為850余萬元的書面報(bào)告、口頭匯報(bào)。綜上，上訴人徐某某2、原審被告人王某某1主觀上具有非法占有目的，客觀上實(shí)施了利用王某某1職務(wù)便利共同騙取拆遷補(bǔ)償款的行為，均構(gòu)成貪污犯罪。在共同犯罪中，二人犯罪地位相同，均系主犯。王某某1、徐某某2虛增的田豐公司拆遷補(bǔ)償款，是否用于替趙某、孫某抹賬是對違法所得的處分，趙某是否同意抹賬均不影響徐某某2、王某某1貪污罪名成立。故上述上訴理由、辯解及辯護(hù)意見無事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予采納；
對于抗訴機(jī)關(guān)所提“徐某某2在法院宣判后以原審判決量刑過重，主觀上沒有犯罪故意為由提出上訴，推翻了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。依法不應(yīng)對徐某某2從輕、從寬處罰”的相關(guān)抗訴意見、上訴人徐某某2所提“本次犯罪系發(fā)生在上次拒不執(zhí)行判決、裁定罪判刑之前，原判以其有犯罪前科，不知道悔改仍繼續(xù)實(shí)施犯罪為由酌情從重處罰，有失公允，原判量刑過重，請予判處緩刑”的上訴理由及其辯護(hù)人所提“檢察機(jī)關(guān)以一審判決適用法律錯(cuò)誤為由提出抗訴，理由不當(dāng)”“徐某某2如果構(gòu)成貪污罪，不屬于判處刑罰后又犯罪，請予對徐某某2判處緩刑”的辯護(hù)意見、原審被告人王某某1所提“請求判處緩刑”及其辯護(hù)人所提“王某某1家屬主動返還120萬元，希望法庭對其從輕處罰”的辯護(hù)意見，經(jīng)查，原審判決對徐某某2酌情從重處罰理由系表述錯(cuò)誤，實(shí)際并未在經(jīng)徐某某2認(rèn)可的檢察機(jī)關(guān)量刑建議基礎(chǔ)上從重處罰。上訴人徐某某2、原審被告人王某某1在原審階段均表示自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，對原公訴機(jī)關(guān)提出的具體量刑建議表示認(rèn)可，原審法院據(jù)此對上訴人徐某某2、原審被告人王某某1適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，并根據(jù)二人犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)予以從寬處理?，F(xiàn)上訴人徐某某2在并未實(shí)際繳納違法所得和罰金，利用認(rèn)罪認(rèn)罰制度換取較輕刑罰后，不服原審判決提出上訴，不再符合認(rèn)罪認(rèn)罰條件，原審判決的依據(jù)已發(fā)生變化，故結(jié)合全案量刑情節(jié),依法對徐某某2量刑予以調(diào)整。原審被告人王某某1在宣判后提出上訴，在上訴期限內(nèi)又撤回上訴，檢察機(jī)關(guān)并未對其提出抗訴。二審期間，王某某1否認(rèn)犯罪及要求判處緩刑的辯解無事實(shí)及法律依據(jù)，對王某某1量刑不予調(diào)整?？乖V機(jī)關(guān)及支持抗訴機(jī)關(guān)針對上訴人徐某某2所提的抗訴意見和支持抗訴意見成立,本院予以采納。對于上訴人徐某某2及其辯護(hù)人、原審被告人王某某1及其辯護(hù)人所提上訴理由和辯護(hù)意見本院不予采納。
綜上，原判認(rèn)定基本事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。但原審判決的依據(jù)，因上訴人徐某某2提出上訴而發(fā)生變化，對徐某某2的量刑予以調(diào)整。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三款，第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)，第二十五條第一款，第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持本溪市明山區(qū)人民法院（2020）遼0504刑初154號刑事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)及第二項(xiàng)中對上訴人徐某某2的定罪部分和刑罰附加刑部分，即“被告人王某某1犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元”“被告人王某某1上繳涉案違法所得人民幣一百二十萬元，由收繳機(jī)關(guān)依法沒收”“責(zé)令被告人王某某1、徐某某2上繳違法所得人民幣八十一萬一千零八十五元”“被告人徐某某2犯貪污罪，并處罰金人民幣二十萬元”；
二、撤銷本溪市明山區(qū)人民法院（2020）遼0504刑初154號刑事判決第二項(xiàng)中對上訴人徐某某2的刑罰主刑部分，即“判處有期徒刑五年”；
三、上訴人徐某某2犯貪污罪，判處有期徒刑六年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日），并處罰金人民幣二十萬元（罰金自判決生效后第二日起三個(gè)月內(nèi)繳納）
本判決為終審判決。
審判長 李 穎
審判員 熊鐵寧
審判員 遲克春
二〇二一年二月七日
法官助理張**
書記員關(guān)麗娜
