案由 合同詐騙
案號 （2021）魯04刑終17號
棗莊市薛城區(qū)人民法院審理棗莊市薛城區(qū)人民檢察院指控原審被告人楊某某犯合同詐騙罪一案,于2020年12月18日作出（2020)魯0403刑初217號刑事判決。宣判后，原公訴機關棗莊市薛城區(qū)人民檢察院不服，向本院提出抗訴。本院受理后，公開開庭審理了本案。山東省棗莊市人民檢察院指派檢察員宋均全、助理檢察員宋鑫出庭履行職務，原審被告人楊某某及其辯護人顏偉男到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
棗莊市薛城區(qū)人民法院判決認定：
（一）侵占罪
2020年2月份，被告人楊某某在微信朋友圈發(fā)布銷售口罩的信息，并在收到被害人韓某1貨款93000元及被害人劉某貨款90000元后，楊某某將120500元轉(zhuǎn)給楊某2用于購買口罩。后楊某2因未購買到口罩而將錢款退還，楊某某將韓某1及劉某的貨款共計183000元用于賭博等揮霍掉。
（二）詐騙罪
2020年2月份，被告人楊某某在微信朋友圈發(fā)布銷售溫槍的虛假廣告，騙取被害人朱某1貨款37000元，后用于賭博等揮霍掉。
棗莊市薛城區(qū)人民法院認為，被告人楊某某將收取的他人貨款，非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，其行為構(gòu)成侵占罪；被告人楊某某以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡技術手段，發(fā)布虛假信息，詐騙他人財物，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。被告人楊某某如實供述罪行，依法對其從輕處罰；退交部分違法所得，對其酌情從輕處罰；系有前科，對其酌情從重處罰；被告人楊某某犯數(shù)罪，依法實行數(shù)罪并罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二百七十條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十九條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人楊某某犯侵占罪，判處有期徒刑一年零六個月；犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬元。二、責令被告人楊某某退賠被害人韓某1、劉某、朱某1損失合計220000元（對扣押在案的違法所得8775元，依法按比例返還三被害人，其余損失由楊某某繼續(xù)予以退賠）。三、沒收作案工具手機一部。
宣判后，原公訴機關棗莊市薛城區(qū)人民檢察院提出以下抗訴意見：1.一審判決未根據(jù)在案證據(jù)認定被告人楊某某對被害人韓某1、劉某實施的犯罪行為系通過隱瞞沒有貨源的真相、虛構(gòu)手中有貨的事實，通過欺騙手段騙取被害人貨款，屬于認定事實錯誤。2.一審判決認定被告人楊某某對被害人韓某1、劉某實施的犯罪行為構(gòu)成侵占罪系適用法律錯誤，應按合同詐騙罪定罪處罰。
山東省棗莊市人民檢察院提出與抗訴意見相同的支持抗訴意見。
原審被告人楊某某對一審判決沒有異議。
原審被告人楊某某的辯護人提出一審判決認定事實清楚，適用法律正確，建議二審駁回抗訴、維持原判的辯護意見。
經(jīng)二審審理查明:
（一）合同詐騙事實
2020年2月份，原審被告人楊某某在沒有確定貨源的情況下，在微信朋友圈發(fā)布銷售口罩等防疫物品的虛假廣告，于同年2月10日、2月12日通過微信與被害人韓某1、劉某聯(lián)系，發(fā)送口罩等防疫物資的圖片、視頻等，騙取被害人韓某1貨款93000元、劉某貨款90000元。楊某某于2020年2月13日將上述部分貨款120500元轉(zhuǎn)給楊某2用于購買口罩，同日楊某2因未購買到口罩而將錢款退還。后楊某某未發(fā)貨并以貨物在途中、到貨后就發(fā)貨的虛假理由推脫、失去聯(lián)系，將上述所騙錢款用于賭博等揮霍掉。
（二）詐騙事實
2020年2月份，原審被告人楊某某在沒有貨源、無供貨可能的情況下，在微信朋友圈發(fā)布銷售口罩等防疫物品的虛假廣告，于同年2月16日通過微信以銷售額溫槍為由，騙取被害人朱某1貨款37000元。后楊某某未發(fā)貨、失去聯(lián)系，將所騙錢款用于賭博等揮霍掉。
認定上述事實的證據(jù)如下：
1.受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過、案件偵破情況說明證明：劉某、韓某1于2020年2月18日報案至棗莊市公安局薛城分局，該局經(jīng)過審查，于同日立案偵查。朱某1于2020年2月18日報案至無錫市公安局新吳分局，該局于次日立案偵查。楊某某于2020年2月19日抓獲歸案并被刑事拘留，楊某某到案后能如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好。
2.楊某某戶籍證明證明楊某某的身份情況。
3.微信聊天記錄及轉(zhuǎn)賬憑證證明：2020年2月10日楊某某向韓某1推銷口罩，并發(fā)送口罩照片，答應一定拉來貨，同日及2月12日韓某1三次向某2偉轉(zhuǎn)付9.3萬元貨款，后韓某1催促楊某某發(fā)貨，2月14日下午楊某某在明知沒有貨物可供的情況下仍然以貨到了在清關、到貨后就發(fā)貨等虛假理由進行推脫，之后不再搭理韓某1。2020年2月11日早上9時許楊某某通過微信向劉某推銷口罩，并發(fā)送口罩照片及證書，同年2月12日劉某二次向某2偉轉(zhuǎn)付90000元貨款，同年2月14日楊某某失去聯(lián)系。
4.支付寶、微信、銀行轉(zhuǎn)賬記錄等證明：2020年2月13日0時許楊某某通過支付寶向某1輝轉(zhuǎn)款120500元，楊某2于同年2月13日日至2月14日通過支付寶、微信及銀行卡轉(zhuǎn)款給楊某1120500元，期間楊某1通過支付寶、微信轉(zhuǎn)款給楊某某120000元。2020年2月14日、2月17日楊某某六次向賭博平臺轉(zhuǎn)賬充值共139000元。
5.朱某1提交的轉(zhuǎn)賬記錄、手機截圖證明：2020年2月16日朱某1通過微信向某2偉轉(zhuǎn)付額溫槍貨款37000元。
6.監(jiān)視居住決定書、辦案說明、楊某某手機位置信息截圖證明：2020年2月22日薛城公安分局對楊某某監(jiān)視居住，楊某某在監(jiān)視居住期間有外出軌跡。楊某某于2020年2月19日19時被刑事拘留，因新型冠狀病毒肺炎疫情，按照省監(jiān)管羈押有關規(guī)定，因核酸檢測未能將楊某某送入看守所執(zhí)行。
7.刑事判決書證明：楊某某因犯詐騙罪于2009年12月16日被棗莊市薛城區(qū)人民法院判處有期徒刑三年，并處罰金三萬元。
8.扣押筆錄、扣押清單等證明：棗莊市公安局薛城分局扣押楊某某持有的玫瑰金色蘋果手機一部、銀行卡一張、違法所得8775元。
9.棗莊市公安局薛城分局對楊某某使用的蘋果手機進行檢查，提取、固定、恢復相關的電子證據(jù)證明：楊某某通過在微信朋友圈發(fā)布賣口罩、額溫槍的虛假廣告信息，騙取他人訂購口罩、溫槍的購貨款后未發(fā)貨，以虛假借口進行推脫后失去聯(lián)系的事實。
10.被害人劉某陳述證明：2020年2月11日，其看到楊某某朋友圈發(fā)賣口罩的信息后和楊某某見面談，楊某某稱口罩是國外進口的，并把口罩的圖片和一個貿(mào)易會的資質(zhì)說明發(fā)給其，其遂在楊某某處購買三萬個口罩每個3.2元，本打算交付貨款的70%，但楊某某不同意，其覺得都是棗莊人就于2月12日交付貨款90000元，楊某某說最遲2月17日就能收到口罩。到了2月17日其沒收到貨便與楊某某電話聯(lián)系，楊某某稱口罩已到深圳港，還沒過海關，再等等貨到后就發(fā)貨。后楊某某電話關機、不回微信，失去聯(lián)系。
11.被害人韓某1陳述證明：其看到楊某某朋友圈發(fā)賣口罩的信息，于2020年2月11日、2月12日在楊某某處兩次訂購三萬個口罩并交貨款共計93000元，后楊某某未發(fā)貨、失去聯(lián)系。
12.被害人朱某1陳述證明：2020年2月4日，其通過微信加了一個微信號×××的人，想從他那里購買額溫槍。2020年2月16日，其在楊某某處訂購100個額溫槍并交付貨款37000元。后楊某某未發(fā)貨、失去聯(lián)系。
13.證人楊某1證言證明：其弟楊某某于2020年2月初通過其聯(lián)系買口罩，其把在深圳做生意的朋友楊某2的微信號推薦給楊某某，之后由楊某某和楊某2聯(lián)系。2020年2月13日，楊某2和其聯(lián)系說買不到口罩了，通過支付寶、微信、銀行卡向其轉(zhuǎn)款120500元，后其通過支付寶、微信轉(zhuǎn)給楊某某12萬元，剩余500元錢向某2偉借用。其知道楊某某在微信朋友圈賣口罩，不清楚是否有貨源以及資質(zhì)。
14.證人楊某2證言證明：證明：2020年2月份疫情比較嚴重的時候，楊某1通過微信問其是否有渠道買到口罩，其處沒有口罩資源，便答應幫忙問一下。2020年2月13日，楊某某通過支付寶向其銀行卡分三次轉(zhuǎn)款120500元，讓其幫忙聯(lián)系口罩貨源，因疫情嚴重其聯(lián)系不到口罩，同日把錢全部退給了楊某1。之后楊某某也沒有讓其繼續(xù)聯(lián)系口罩。
15.原審被告人楊某某供述證明：其在沒有口罩、額溫槍貨物的情況下，在朋友圈發(fā)布銷售口罩、額溫槍的虛假廣告，先后三次分別騙取韓某2、劉某及微信名為“危某-朱某2”的貨款共計22萬元，后未發(fā)貨并以貨物在途中、到貨后就發(fā)貨的虛假理由推脫、失去聯(lián)系，將所騙錢款用于賭博等揮霍掉。
針對抗訴機關所提抗訴意見、辯護人所提辯護意見，根據(jù)本案的事實、證據(jù)及相關法律規(guī)定，本院評判如下：
對于抗訴機關所提一審判決未根據(jù)在案證據(jù)認定被告人楊某某對被害人韓某1、劉某實施的犯罪行為系通過隱瞞沒有貨源的真相、虛構(gòu)手中有貨的事實，通過欺騙手段騙取被害人貨款，屬于認定事實錯誤;一審判決認定被告人楊某某對被害人韓某1、劉某實施的犯罪行為構(gòu)成侵占罪系適用法律錯誤，應按合同詐騙罪定罪處罰的抗訴意見。
經(jīng)審查認為,一審判決認定被告人楊某某對被害人韓某1、劉某實施的犯罪行為構(gòu)成侵占罪屬于認定事實錯誤、適用法律錯誤，楊某某對被害人韓某1、劉某實施的犯罪行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，應按合同詐騙罪定罪處罰。首先，楊某某主觀上具有非法占有他人財物的目的，該非法占有目的產(chǎn)生于合同簽訂后履行過程中。楊某某與韓某1、劉某采用口頭形式訂立合同，其雖將收受被害人劉某、韓某1的部分購貨款轉(zhuǎn)給楊某2，但楊某2僅答應幫忙尋找貨源并未答復一定能找到貨源，在未能找到貨源的情況下將貨款全部退還楊某某，后楊某某沒有退還貨款并用于賭博揮霍掉，應認定楊某某主觀上具有非法占有的目的，符合合同詐騙罪的主觀要件。其次，楊某某客觀上實施了騙取對方當事人財物的行為。楊某某虛構(gòu)其處有口罩的事實、隱瞞沒有確定貨源及沒有供貨能力的真相，使被害人陷入錯誤認識從而交付貨款，在被害人多次催促交付貨物要求其履行合同的情況下，楊某某明知沒有貨物及貨源而繼續(xù)隱瞞沒有供貨能力的真相，應認定楊某某在簽訂、履行合同過程中騙取了對方當事人財物，符合合同詐騙罪的客觀要件。綜上，楊某某的行為客體上既侵犯了合同對方當事人的財產(chǎn)所有權，同時又侵犯了市場經(jīng)濟秩序，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成合同詐騙罪?？乖V機關所提抗訴意見成立，予以采納。辯護人所提辯護意見不能成立，不予采納。
本院認為，原審被告人楊某某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪；以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡技術手段，發(fā)布虛假信息，騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。楊某某犯數(shù)罪，依法實行數(shù)罪并罰。楊某某如實供述罪行，依法可對其從輕處罰；退交部分違法所得，可酌情對其從輕處罰；有犯罪前科，酌情對其從重處罰。一審判決認定部分事實錯誤、適用法律錯誤，導致量刑不當，應予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第二百六十六條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十九條第一、三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第三項之規(guī)定，判決如下：
一、維持棗莊市薛城區(qū)人民法院（2020)魯0403刑初217號刑事判決第一項對被告人楊某某犯詐騙罪的定罪量刑部分及第二、三項，即被告人楊某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元；責令被告人楊某某退賠被害人韓某1、劉某、朱某1損失合計220000元（其中對扣押在案的違法所得8775元，依法按比例返還三被害人，其余損失由楊某某繼續(xù)予以退賠）；沒收作案工具手機一部。
二、撤銷棗莊市薛城區(qū)人民法院（2020)魯0403刑初217號刑事判決第一項對被告人楊某某犯侵占罪的定罪量刑部分及數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的量刑部分，即被告人楊某某犯侵占罪，判處有期徒刑一年零六個月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬元。
三、原審被告人楊某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣五萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年8月12日起至2025年8月7日止。罰金于本判決生效后十日內(nèi)向棗莊市薛城區(qū)人民法院繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 高春燕
審判員 王 新
審判員 何 偉
二〇二一年四月十五日
書記員 薛 嬌
