案由 受賄
案號 （2019）魯13刑終189號
山東省蘭陵縣人民法院審理蘭陵縣人民檢察院指控原審被告人張某某犯受賄罪一案，于2017年12月28日作出（2017）魯1324刑初557號刑事判決。原公訴機關蘭陵縣人民檢察院不服，提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案。臨沂市人民檢察院指派檢察員劉明橋出庭履行職務，原審被告人張某某及其辯護人姜秀英到庭參加訴訟?，F已審理終結。
原審判決認定，自2015年8月份至2017年3月份，被告人張某某在擔任蘭陵縣華安市政工程有限公司經理期間，利用其負責工程分包、工程款結算等職務上的便利，伙同其副經理劉某1（另案處理）共同或單獨非法收受他人錢款、超市購物卡共計574921元（被告人實際獲得受賄款474921元已全部被追繳），并為他人在工程分包、工程款結算等方面提供便利。具體犯罪事實分述如下：
1、2016年8月份、11月份，工程承包人喬某、王某1為感謝被告人張某某和劉某1在工程分包、工程款結算中提供幫助，分兩次送給張某某和劉某1現金共計200000元，其中張某某分得100000元。
2、2017年1月份、3月份，工程承包人喬某、王某1為感謝被告人張某某在工程分包、工程款結算中提供幫助，喬某、王某1分兩次通過銀行轉賬給張某某共計70000元。
3、2016年6、7月份，工程承包人張某1和宋某為感謝張某某在工程分包、工程款結算中提供幫助，張某1分五次通過銀行轉賬給張某某錢款共計150921元。
4、為感謝張某某在工程分包、工程款結算中提供幫助，工程承包人王某2于2015年8、9月份在“蘭陵縣建材城瀝青路面工程”工地上送給張某某現金50000元，2017年3、4月份在蘭陵縣華安市政工程有限公司門口送給張某某現金50000元。
5、2017年春節(jié)前，工程承包人李某和宋某為感謝張某某在“城區(qū)供水項目工程”的分包、工程款結算中提供幫助，李某和宋某在張某某辦公室送給張某某現金17000元。
6、2016年春節(jié)前、2017年春節(jié)前，為感謝張某某在工程分包、工程款結算方面提供幫助，工程承包人雋經江在張某某辦公室內分別送給張某某現金10000元、超市購物卡5000元。
7、2016年春節(jié)前、中秋節(jié)前，蘭陵縣世紀福緣建安公司的王**為感謝張某某在工程分包、工程款結算方面提供幫助，分兩次送給張某某面值1000元的超市購物卡兩張。
8、2017年春節(jié)前，工程承包人劉濤為感謝張某某將蘭陵縣垃圾發(fā)電廠污水管網工程分包給自己，安排其侄子劉志偉到張某某辦公室送給張某某面值2000元超市購物卡一張。
9、2016年中秋節(jié)前、2017年春節(jié)前，工程承包人付繼濤為感謝張某某在工程分包、工程款結算方面提供的幫助，分別在張某某辦公室內送給張某某面值1000元的購物卡，共計價值2000元。
10、2016年春節(jié)前、2017年春節(jié)前，蘭陵縣永存運輸公司的郭永存為感謝張某某在華安市政工程有限公司機械租賃方面提供的幫助，分別在張某某辦公室內送給張某某面值1000元的購物卡，共計價值2000元。
11、2017年春節(jié)前，工程承包人郭彬彬為感謝張某某將市政工程有限公司的“老206國道柞城段混凝土路面工程”分包給自己并為了順利撥付工程款，在張某某辦公室送給其一張面值2000元的購物卡。
12、2015年中秋節(jié)前、2016年春節(jié)前、2016年中秋節(jié)前、2017年春節(jié)前，蘭陵縣和莊瀝青廠的王洪祥為感謝張某某在華安市政公司瀝青采購方面提供幫助并順利撥付瀝青款，分四次送給張某某四張購物卡，每張面值2000元。
13、2016年春節(jié)前，石子供應商付東升為了讓蘭陵縣華安市政工程有限公司順利撥付石子款，安排其妻張興梅到張某某辦公室內送給張某某一張面值2000元的購物卡，后張某某幫助付東升撥付了石子款。
14、2015年中秋節(jié)前，工程承包人崔紀海為感謝張某某將華安市政工程有限公司的“小汶河上游石護坡工程龍沂莊段工程”分包給自己并為了順利結算工程款，在張某某辦公室內送給張某某一張面值2000元的購物卡。
上述事實有經原審庭審舉證、質證的證人喬某、王某1、宋某、張某1、王某2、李某、劉某1等人的證言、銀行卡交易明細以及被告人張某某的供述等證據予以證實。
上述事實還有經原審庭審舉證、質證的下列綜合證據予以證實：
1、證人證言
（1）證人王某3的證言：蘭陵縣建筑安裝（集團）有限公司是蘭陵縣住建局下屬的國有企業(yè)，接受住建局領導，建安集團歷任總經理都由住建局黨委會研究任命。蘭陵縣華安市政公司是蘭陵建安公司的全資子公司，公司的組織關系歸屬蘭陵建安集團管理，公司的管理層由蘭陵建安公司任命，也是一家國有企業(yè)。蘭陵縣華安市政工程有限公司的經營利潤全部上交到蘭陵縣建安集團，由蘭陵縣建安集團統(tǒng)一支配，建安集團有開立的專戶管理這些利潤。
建安集團現在有七個分公司，分別是：土建一公司、土建二公司、土建三公司、房地產開發(fā)公司、外出施工公司、華安市政公司、建筑機械租賃公司。華安市政公司的全稱是蘭陵縣華安市政工程公司，前身是蘭陵縣建設局下屬的事業(yè)單位——縣市政工程公司。1998年底或1999年初，蘭陵縣市政工程公司進行了改制，事業(yè)編制人員都分流到縣建設局下屬科室，沒有編制人員改制到企業(yè)性質的市政公司，并將改制后的市政公司劃歸國有企業(yè)建安集團進行管理。市政工程公司劃歸建安集團后，因為施工資質需要變更為蘭陵縣華安市政工程公司，但原縣市政工程公司承擔的一些公共事務管理職能一直延續(xù)下來由華安市政公司承擔。
蘭陵縣華安市政公司的經理和副經理由建安集團任命，但需要報縣住建局人事科備案。張某某的前任經理苑某2不擔任華安市政公司經理后，縣住建局黨委會研究決定，把苑某2調到縣住建局建筑業(yè)協(xié)會擔任會長了。張某某被調查后，建安集團兩委會研究決定，由建安集團副總經理黃思偉擔任華安市政公司的法人代表，建安集團兩委會還研究決定，由建安集團副總經理馬廣飛配合華安市政公司黨支部書記王樹林一起主持華安市政公司的日常工作。
（2）證人徐勤峰的證言證實：其于2015年12月至今任蘭陵縣住建局黨委委員、拆遷辦主任。蘭陵縣華安市政工程公司的前身是蘭陵縣建設局下屬的事業(yè)單位縣市政工程公司，1999年3月，蘭陵縣市政工程公司原進行了改制，所有事業(yè)編人員都分流到縣建設局下屬科室，沒有編制人員改制到企業(yè)性質的市政公司，并劃歸國有企業(yè)建安集團進行管理。市政工程公司劃歸建安集團后，因為施工資質需要變更為蘭陵縣華安市政工程公司，但原縣市政工程公司承擔的一些公共事務管理職能一直延續(xù)下來由華安市政公司繼續(xù)承擔。華安市政公司的經理和副經理由建安集團任命，報縣住建局人事科備案。在形式上華安市政公司是企業(yè)單位，但還是延續(xù)原來的工作模式，對其進行管理著的。張某某任華安市政公司經理后經常向我匯報公司工作。張某某的前任經理苑某2不擔任華安市政公司經理后，縣住建局黨委會研究決定，把苑某2調到縣住建局建筑業(yè)協(xié)會擔任會長。
（3）證人張偉的證言證實：其于2007年9月至今任蘭陵縣住建局人事科科長。建筑業(yè)協(xié)會是一個群團組織，實際上由住建局主管。蘭陵縣建筑業(yè)協(xié)會在縣住建局辦公，有專門的辦公室，由縣住建局核發(fā)工資，現任會長是苑某2，他原來是蘭陵縣華安市政工程公司的經理，不擔任華安市政公司經理后，縣住建局黨委會研究決定任命苑某2擔任建筑業(yè)協(xié)會會長。
（4）證人劉某2的證言證實：其于2012年11月至今，任蘭陵縣住建局黨委委員、副局長，分管招標辦、基建科、行業(yè)管理科、裝飾科、勞保辦、中介辦、同時聯(lián)系建安集團。建安集團的全稱是蘭陵縣建筑安裝（集團）有限責任公司，是國有企業(yè)，作為企業(yè)建安集團有自主經營權，所以在住建局班子成員分工文件上，由其聯(lián)系建安集團而不是分管建安集團。縣住建局作為建安集團的主管部門，建安集團公司班子成員由縣住建局黨委會研究任命。建安集團下屬企業(yè)（如開發(fā)公司、土建公司、華安市政公司等）的經理、副經理由建安集團任命，但需要報縣住建局人事科備案。華安市政公司的全稱是蘭陵縣華安市政工程有限公司，是建安集團的下屬企業(yè)，其前身是縣住建局下屬的縣市政工程公司。1999年建安集團成立后，縣市政工程公司劃歸建安集團，并變更為華安市政公司，但原縣市政工程公司承擔的一些公共事務管理職能一直延續(xù)下來由華安市政公司繼續(xù)承擔。華安市政公司的經理和副經理由建安集團任命，報縣住建局人事科備案。在形式上華安市政公司是企業(yè)單位，但是我們還是延續(xù)著原來的工作模式，對其進行管理著的。如原華安市政公司經理苑某2不擔任公司經理后，縣住建局黨委會研究決定，苑某2調到縣住建局建筑業(yè)協(xié)會擔任會長。
（5）證人張某2的證言證實：工程量不是很大的工程，一般都是縣里或局里直接安排給蘭陵縣華安市政工程有限公司進行施工，還有一些比較緊急的市政工程也不經過招投標程序，直接安排給華安市政工程公司，汝創(chuàng)建國家衛(wèi)生城市、省級文明城市期間很多市政工程很緊急，都直接安排給華安市政公司干了，縣財政根據實際工程量結算將工程款直接撥付給華安市政公司。蘭陵縣華安市政公司的前身是蘭陵縣建設局下屬的事業(yè)單位縣市政工程公司。1998年底或1999年初，蘭陵縣市政工程公司進行了改制，所有事業(yè)編制人員都分流到縣建設局下屬科室，沒有編制人員改制到企業(yè)性質的市政公司，并將改制后的市政公司劃歸國有企業(yè)建安集團進行管理。市政工程公司劃歸建安集團后，因為施工資質需要變更為蘭陵縣華安市政工程公司，但原縣市政公司承擔的一些公共事務管理職能一直延續(xù)下來由華安市政公司繼續(xù)承擔。
（6）證人苑某1的證言證實：縣市政公司改制時，所有在編人員都進行了分流，部分人員分流到城市公用事業(yè)管理辦公室工作。在編辦下發(fā)的文件上，改制為企業(yè)的縣市政公司隸屬城市公用事業(yè)管理辦公室，但實際上改制后的市政公司經營歸屬于縣建設局下屬企業(yè)縣建安集團了。改制后的市政公司變更為蘭陵縣華安市政工程公司，公司的業(yè)務和職能還還歸城市公用事業(yè)管理辦公室管理。原縣市政公司承擔的一些公共事務管理職能一直延續(xù)下來由華安市政公司繼續(xù)承擔。
（7）證人代某的證言證實：蘭陵縣市政公司原來是事業(yè)單位，1999年1月進行了改制，由事業(yè)單位改制成企業(yè)，縣編辦有下發(fā)的正式文件。這次改制中，縣市政公司所有事業(yè)編制人員都分流到縣建設局下屬科室，沒有編制人員改制到企業(yè)性質的市政公司。蘭陵縣華安市政工程公司在市政業(yè)務上，接受縣住建局市政科的領導。華安市政公司的經理和副經理由建安集團任命，報縣住建局人事科備案。在形式上華安市政公司是企業(yè)單位，但是縣建設局還是延續(xù)著原來的工作模式，對其進行管理著的。改制后，華安市政公司歷任經理張秀華、苑某2、張某某都是縣建安集團任命的。而且張某某的前任經理苑某2不擔任華安市政公司經理后，縣住建局黨委會研究決定，把苑某2調到縣住建局建筑業(yè)協(xié)會擔任會長。
（8）證人郭永法的證言證實：建安集團是其擔任蒼山縣第二建筑工程公司經理時給時任縣委書記李富山匯報后，縣里安排其具體操作組建的。蒼山縣建安集團是1999年年初由蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司和蒼山縣建筑安裝總公司三家企業(yè)改制成立的。在改制成立的時候，縣委體制改革辦公室有下發(fā)的文件。蒼山縣建安集團隸屬縣建設委員會管理，建安集團成立時，蒼山縣委縣政府有下的紅頭文件，當時縣建設委員會主任郭慶文擔任集團公司黨委書記、其擔任集團公司黨委副書記、董事長、袁堂啟擔任集團公司總經理。為了有利于招投標，蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司和蒼山縣建筑安裝總公司，還都各自存在。蒼山縣建安集團沒有進行工商登記，有辦公場所、人員組成、領導班子。1998年底或1999年初，蒼山縣市政工程公司進行了改制，所有事業(yè)編制人員都分流到縣建設委員會下屬科室，沒有編制人員改制到企業(yè)性質的市政公司。在縣編辦下發(fā)的文件上，改制后的縣市政公司隸屬縣建設委員會城市公用事業(yè)管理處，但因為縣市政公司連年虧損，也沒有多少工程，實際操作中就將改制后的市政公司企業(yè)經營劃歸國有企業(yè)建安集團進行管理了。雖然縣市政公司改制成立企業(yè)，并隸屬縣建安集團管理，但原來屬于縣市政工程公司承擔的一些公共事務管理職能一直延續(xù)下來由改制后的市政公司繼續(xù)承擔。業(yè)務和職能還是接受建設委員會的領導，就是相當于建設委員會的一個部門。改制后的縣市政公司形式上是由蒼山縣建筑工程公司和蒼山縣第二建筑工程公司出資成立的，但實際上沒有進行實際出資，只是為了成立公司的需要進行了工商出資登記。這個公司實際上是縣建設委員會下屬的部門，只有經營管理歸縣建安集團，其他業(yè)務、職權還是沿襲原來的管理模式由縣建設委員會進行管理。
2、書證
（1）蒼山縣體改辦文件證實:1999年3月18日，原蒼山縣建筑安裝(集團)有限公司經原蒼山縣體改辦批準，由蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司、蒼山縣建筑安裝工程總公司以凈資產出資的方式，組建設立“蒼山縣建筑安裝(集團)有限責任公司”，公司股本總額為46036280元，折46036280股。其中，蒼山縣建筑工程公司為9295041元，占股本總額的20.19%;蒼山縣第二建筑工程公司為32154774元，占股本總額的69.85%;蒼山縣建筑安裝工程總公司為4586465元，占股本總額的9.96%。公司為自主經營、自負盈虧、獨立核算、依法納稅的股份制經濟實體。
（2）蘭陵縣住房和城鄉(xiāng)建設局出具會議記錄證實:2012年11月23日，該局黨委擴大會議研究建安集團班子調整，任命王某3任建安集團總經理、王付業(yè)任黨委書記、宋超任副總經理、楊玉軍任黨委委員。
（3）蘭陵縣建筑安裝工程總公司營業(yè)執(zhí)照、建筑業(yè)企業(yè)資質證書、安全生產經營許可證等復印件證實，蘭陵縣建筑安裝工程總公司系全民所有制企業(yè)。
（4）蘭陵縣住房和城鄉(xiāng)建設局2017年6月5日出具的證明一份證實：蘭陵縣華安市政工程有限公司系其單位下屬國有企業(yè)蘭陵縣建筑安裝(集團)有限責任公司的子公司，是具有獨立法人的國有企業(yè)，其組織人事關系由建安集團公司任命，報其單位備案。
（5）蘭陵縣建筑安裝(集團)有限責任公司2017年6月5日出具的證明一份證實：蘭陵縣華安市政工程有限公司系蘭陵縣建安集團下屬子公司，其組織人事關系由建安公司任命，報蘭陵縣住建局備案。蘭陵縣華安市政工程有限公司是獨立法人、財務獨立、自負盈虧的國有企業(yè)。
（6）建安集團總經理王某3工作筆記復印件證實:參加人員:兩委班子，調整兩個分公司的負責人，一個是市政公司、一個是開發(fā)公司，建議市政公司張某某（任經理），劉某1任市政公司副經理。
（7）蘭陵縣住房和城鄉(xiāng)建設局提供的蘭陵縣建安集團任免通知、蘭陵縣建筑安裝（集團）有限責任公司提供任免通知證實，2015年3月10日經公司兩委會研究，蘭陵縣建安集團任命張某某為建安集團市政公司經理;任命劉某1為建安集團市政公司業(yè)務副經理。
（8）蘭陵縣建筑安裝(集團)有限責任公司出具的關于企業(yè)工作人員身份的證明證實，張某某系企業(yè)類國家工作人員。
（9）蒼山縣建筑工程公司工商資料復印件共十一頁、工商企業(yè)登記管理調查表、非公司企業(yè)法人變更登記申請書及審批表、蒼山縣建設局文件(蒼建發(fā)[2010]4號、蒼建發(fā)[2013]4號)、營業(yè)執(zhí)照等證實，1989年9月28日蒼山縣建筑工程公司成立，工商登記為集體企業(yè)，主管單位為蒼山縣建設局。
（10）蒼山縣第二建筑工程公司工商資料復印件共十五頁，企業(yè)法人申請開業(yè)登記注冊書、企業(yè)章程、營業(yè)執(zhí)照、資質證書、稅務登記證等證實，1989年9月28日蒼山縣第二建筑工程公司成立，工商登記為集體企業(yè)，主管單位為卞莊鎮(zhèn)政府;
（11）蘭陵縣華安市政工程有限公司工商登記、變更資料、設立登記申請事項、公司股東名錄、公司設立登記審核表、國有土地使用證、蒼山縣建筑公司宗地籍圖（編號:×××66）備案事項申請表及審核表、公司章程、章程修正案、股東會決議、臨沂恒正會計師事務所驗資報告、投資清單及憑證證實，2003年6月26日，蘭陵縣（原蒼山縣）華安市政工程有限公司由蘭陵縣（原蒼山縣）建筑工程公司和蘭陵縣（原蒼山縣）第二建筑工程公司發(fā)起設立。其中蘭陵縣（原蒼山縣）建筑工程公司以國有土地出資，作價456萬元，占公司股份90.12%;蘭陵縣（原蒼山縣）第二建筑工程公司以貨幣50萬元出資，占公司股份9.88%。該宗國有土地編號為×××66，北至捻橋公路、東至卞莊四村、南至卞莊四村、西至物資局，用地面積19840.53平方米，其中建筑面積5109.00平方米。2005年6月20日，蒼山縣建筑工程公司用相同數額的貨幣資金置換國有土地出資。
（12）發(fā)破案經過證實，本案系蘭陵縣人民檢察院在辦案中自行發(fā)現。
（13）查封/扣押財物、文件清單，山東省非稅收入通用票據證實，被告人張某某退還贓款45萬元。
（14）戶籍信息證實，被告人張某某出生于1971年9月7日，具備完全刑事責任年齡。
（15）舉報信證實，2017年3月30日，蘭陵縣檢察院反貪局就已接到群眾舉報張某某涉嫌受賄問題，并安排初查。
（16）蘭陵縣人民檢察院反貪污賄賂局辦案說明一份證實，該局在辦理張某某涉嫌受賄案中，扣押張某某存放在李某處山東省銀座超市購物卡一張，卡號：2805********，卡面金額5000元，實有金額5000元。根據涉案財物管理的有關規(guī)定，已將此超市購物卡移交蘭陵縣檢察院案件管理部門依法處理。
原審法院認為，被告人張某某在擔任蘭陵縣華安市政工程有限公司業(yè)務經理期間，利用其分管工程招標投標、工程技術、工程款預結算等職務之便，與他人共同或單獨收受他人財物，數額較大，并為他人謀取利益，其行為構成非國家工作人員受賄罪。1999年3月18日蒼山縣體改辦同意蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司、建筑安裝工程總公司組建設立蒼山縣建筑安裝（集團）有限公司，該企業(yè)屬于股份制集體企業(yè)，沒有進行工商登記。華安市政有限公司系建安集團公司的子公司，系2013年蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司出資設立，該企業(yè)系集體所有制企業(yè)，華安市政有限公司的經理和副經理由建安集團任命，報縣住建局備案。該案中，建安集團未進行工商登記，其出具的相關證據證實張某某所在企業(yè)及上級主管企業(yè)均為股份制企業(yè)，且未有國家機關的授權或委托證明，故本案認定華安市政公司系國有企業(yè)的證據不足，被告人張某某系華安市政公司的非國家工作人員，應構成非國家工作人員罪。綜合本案的犯罪事實、情節(jié)、社會危害程度等情節(jié)，可依法對被告人張某某適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十三條第一款、第二十五條第一款、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第二款、第三款、第七十五條、第七十六條及《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款之規(guī)定，以被告人張某某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；依法沒收被告人張某某受賄違法所得人民幣474921元，上繳國庫（其中455000元由扣押的蘭陵縣人民檢察院上繳國庫，19921元由扣押的蘭陵縣人民法院上繳國庫）。
宣判送達后，原公訴機關蘭陵縣人民檢察院不服，提出抗訴?？乖V理由如下：被告人張某某是由蘭陵縣建安集團委派到蘭陵縣華安市政工程有限公司從事公務的人員，應系國家工作人員，其行為應構成受賄罪。
在二審庭審中，臨沂市人民檢察院又向法庭提交了如下證據，用以證明原審被告人張某某系國家工作人員：
1、證人證言
（1）證人張某3的證言，其于1999年5月調到蒼山縣建安集團道路橋梁工程有限公司任會計，2003年道路橋梁工程有限公司變更為華安市政工程有限公司。華安市政工程有限公司的注冊資本是506萬元，當時是蒼山縣建筑工程公司以土地出資456萬元，蒼山縣第二建筑工程公司出資50萬元成立的，2005年時，建安集團公司又向華安公司出資456萬元，將土地出資變?yōu)楝F金出資。用于注冊的506萬元都是建安集團出的，但當時是以蒼山縣建筑公司和蒼山縣第二建筑公司的名義出的，所以我在華安公司的賬目上記錄土地和錢是由蒼山縣建筑公司和蒼山縣第二建筑公司出的，這樣就與工商登記相一致了。
（2）證人郭某1的證言，其于1999年到蒼山縣建筑安裝集團公司審計科工作，2002年到財務科工作，2007年任集團財務科科長。1999年蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司、蒼山縣建筑安裝工程公司合并成蒼山縣建筑安裝集團有限公司，但沒有進行工商登記。合并后，三家公司都搬到一起辦公，三家公司的資產也都合并到一起，三家公司的現金也都放到集團公司的財務上。但是因為沒有工商登記，沒法開立銀行賬戶，三家公司就各開一個銀行賬戶進行結算，工程也都以三家公司的名義去干，但三家公司賬戶中的錢都是屬于集團公司的，由集團安排調配。蒼山縣建筑公司是縣建委的集體企業(yè)，蒼山縣第二建筑公司是卞莊鎮(zhèn)的集體企業(yè)，蒼山縣建筑安裝工程公司是國有企業(yè)。華安市政公司的股東的登記的是蒼山縣建筑公司和蒼山縣第二建筑工程公司。2014年華安市政公司有過一次1500萬元的增資，雖是以蒼山縣建筑工程公司的名義增資的，但錢是集團公司出的。當時集團領導安排我從集團公司借1320萬元給華安公司增資，我就安排付某、扈朋靜和譚龍新從他們的個人賬戶給華安公司打了1320萬元，增資完成后又以還款的形式分別還給了以上三人。
（3）證人付某的證言，其于2012年到蒼山縣建筑安裝集團公司工作，2013年下半年到集團財務科任出納。在其任出納期間，到建行開了一個尾號為9666的個人賬戶用于存放蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司、蒼山縣建筑安裝工程公司等三家公司的經營利潤。在需要用錢的時候，財務科長都會給我安排。2014年的一天，財務科長郭某1安排我給華安市政公司打了620萬元，過了不長時間錢就還回來了。
（4）證人郭某2（蘭陵縣建安集團公司財務科長）的證言證實的情況與證人郭某1的證言一致。
（5）證人苑某2的證言，華安市政公司曾增資一次，這次增資是建安集團公司安排的。
2、書證
（1）蒼山縣建筑安裝工程總公司、蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司評估報告證實，上述三公司在1999年企業(yè)改制時的資產情況。
（2）蘭陵縣建安市政工程有限公司記賬憑證證實2005年公司出資變更情況。
（3）蒼山縣建筑安裝（集團）有限公司審計報告證實公司經營截至2013年11月30日之前的經營負債情況。
（4）蘭陵縣建安市政工程有限公司的企業(yè)信息及企業(yè)變更情況證實，蘭陵縣建安市政工程有限公司成立時的股東發(fā)起人及出資情況變更等情況。
（5）中國農業(yè)銀行大額入賬通知書、現金繳款單、結算業(yè)務申請書等證實蒼山（蘭陵）縣建安市政工程有限公司在2014年增資時的情況。
臨沂市人民檢察院在庭審中提出以下支持抗訴意見：蒼山縣建筑安裝（集團）有限公司是國有參股公司，其全資成立的華安市政公司自然也屬于國有參股公司。張某某系建安集團兩委會研究決定，報住建局人事科備案后發(fā)文任命為華安市政公司有限公司經理的，屬于“經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的人員”，應當認為國家工作人員。一審判決認定張某某犯非國家工作人員受賄罪，屬于認定事實錯誤，導致定性錯誤，量刑不當。
原審被告人張某某及其辯護人在庭審中提出如下辯解及辯護意見：原審被告人張某某的主體身份不是國家工作人員，不應構成受賄罪。
經二審審理查明原審被告人張某某收受他人所送財物的事實及證據與一審判決相同。
對于原審被告人張某某的主體身份，經二審審理查明，1999年經蒼山縣體改辦批準，作為集體企業(yè)的蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司和作為全民所有制企業(yè)的蒼山縣建筑安裝工程總公司合并成立了蒼山縣建筑安裝（集團）有限責任公司（以下簡稱建安集團），但沒有進行工商注冊登記。建安集團成立后受蒼山縣住建局領導，集團總經理由蒼山縣住建局黨委會研究后正式發(fā)文任命。蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司、蒼山縣建筑安裝工程總公司的資產經評估后全部歸入建安集團統(tǒng)一調配使用。建安集團承攬工程雖然仍然借用該三家公司的名義，但建設收益均打入建安集團的賬戶中。上述三家公司在成立建安集團后，各自的經理均改任集團領導，三家公司沒有獨立的決策機構，均有集團公司統(tǒng)一管理。2003年6月，由建安集團實際出資，并以蒼山縣建筑工程公司以國有土地出資456萬元和蒼山縣第二建筑工程公司出資50萬元的名義發(fā)起設立了蒼山縣建安市政工程有限公司。2015年3月，經蘭陵縣建筑安裝(集團)有限責任公司兩委會研究決定，并報蘭陵縣住建局批準，蘭陵縣建筑安裝(集團)有限責任公司任命張某某為建安集團華安市政公司經理。
另查明，原審被告人張某某在二審審理期間向本院繳納罰金人民幣25萬元。
上述事實有經庭審舉證、質證的證人王某3、張某3、郭某1等人的證言，蒼山縣體改辦文件、蘭陵縣住房和城鄉(xiāng)建設局會議記錄、蘭陵縣建筑安裝工程總公司營業(yè)執(zhí)照、建筑業(yè)企業(yè)資質證書、安全生產經營許可證、（蘭陵縣住房和城鄉(xiāng)建設局出具的證明、蘭陵縣建筑安裝（集團）有限責任公司出具的證明、建安集團總經理王某3工作筆記復印件、蘭陵縣建筑安裝（集團）有限責任公司任免通知、蒼山縣建筑工程公司工商資料復印件、蒼山縣第二建筑工程公司工商資料復印件、蘭陵縣華安市政工程有限公司工商登記、變更資料、蒼山縣建筑安裝工程總公司、蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司評估報告、蘭陵縣建安市政工程有限公司記賬憑證、蒼山縣建筑安裝（集團）有限公司審計報告等書證予以證實。
本院認為，原審被告人張某某作為國家工作人員，在任蘭陵縣華安市政工程有限公司經理期間，利用其分管工程招標投標、工程技術、工程款預結算等職務之便，與同案人共同或單獨收受他人財物，數額巨大，并為他人謀取利益，其行為構成受賄罪。
對于抗訴機關蘭陵縣人民檢察院所提“原審被告人張某某系國家工作人員，其行為應構成受賄罪”的抗訴意見，經審理認為，蘭陵縣建筑安裝(集團)有限責任公司是由蒼山縣建筑工程公司、蒼山縣第二建筑工程公司和蒼山縣建筑安裝工程總公司合并成立的國有參股公司，由其出資成立的蘭陵縣華安市政公司也應系國有參股公司。原審被告人張某某系蘭陵縣建筑安裝(集團)有限責任公司兩委會研究決定，報蘭陵縣住建局人事科備案后發(fā)文任命的華安市政公司有限公司經理，根據2010年11月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第六條之規(guī)定，屬于“經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的人員”，應當認為國家工作人員，其利用職務之便收受他人財物，為他人謀取利益的行為應構成受賄罪。對該抗訴意見予以采納。
綜上，鑒于原審被告人張某某已退繳受賄所得贓款，并積極繳納罰金，認罪態(tài)度較好，可依法對其從輕處罰并適用緩刑。在此期間，張某某應當遵守法律、法規(guī)，服從司法行政機關的監(jiān)督和管理，積極參加公益勞動，做一名有益于社會的公民。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條第（二）項、第二十五條第一款、第六十四條、第七十二條、第七十三條、第七十六條《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷山東省蘭陵縣人民法院（2017）魯1324刑初
557號刑事判決。
二、原審被告人張某某犯受賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣25萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算，罰金已繳納）。
三、扣押在案的受賄犯罪所得贓款474921元依法上繳國庫（其中455000元由扣押的蘭陵縣人民檢察院上交國庫，19921元由扣押的蘭陵縣人民法院上交國庫）。
本判決為終審判決。
審判長 李殿基
審判員 高德玲
審判員 吳洪林
二〇一九年七月十日
書記員 張 寧
