案件概述
武山縣人民檢察院以武檢一部刑訴﹝2020﹞41號(hào)起訴書指控被告人肖某某犯詐騙罪，向本院提起公訴。本院于2020年12月28日作出（2020）甘0524刑初78號(hào)刑事判決，被告人肖某某提出上訴。天水市中級(jí)人民法院于2021年3月3日作出（2021）甘05刑終44號(hào)刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。本院于2021年12月20日作出（2021）甘0524刑初42號(hào)刑事判決，被告人肖某某再次提出上訴。天水市中級(jí)人民法院于2022年3月3日作出（2022）甘05刑終43號(hào)刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。武山縣人民檢察院指派檢察員蔣亞?wèn)|出庭支持公訴，被告人肖某某及其指定辯護(hù)人張米花到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
控辯方主張
公訴機(jī)關(guān)指控，1.2020年2月2日下午，被告人肖某某在手機(jī)QQ群里看到被害人崔某江購(gòu)買口罩的信息，通過(guò)QQ與崔某江聯(lián)系，謊稱自己有口罩出售，并發(fā)送口罩圖片，隨后二人互加微信，通過(guò)微信商議了價(jià)格、付款方式等，騙取被害人崔某江貨款2400元。期間，被告人肖某某向崔某江退回口罩款500元。2月6日被告人肖某某又通過(guò)微信，以出售測(cè)溫槍為幌子，騙取被害人崔某江貨款600元。后肖某某將崔某江微信拉黑。
2.2020年2月7日，被告人肖某某在百度貼吧上看到被害人馮某麗購(gòu)買口罩的信息，通過(guò)貼吧給馮某麗發(fā)私信，謊稱自己有口罩出售，并添加馮某麗微信和QQ，通過(guò)微信、QQ商議了價(jià)格、付款方式等，騙取被害人馮某麗貨款375元。2月8日，被告人肖某某以同樣方式與馮某麗聯(lián)系，以出售口罩和體溫計(jì)為幌子，騙取被害人馮某麗貨款500元。后被告人肖某某將馮某麗的QQ刪除。
3.2020年2月25日，被告人肖某某在百度貼吧發(fā)布出售口罩的虛假信息，被害人林某蕓看到后，添加了被告人肖某某微信。通過(guò)微信商議了購(gòu)買口罩的價(jià)格、付款方式等。2020年2月25日至27日，被告人肖某某分多次騙取被害人林某蕓貨款99000元。2月28日，在被害人林某蕓要求下，被告人肖某某分四次向林某蕓退款25500元。后被告人肖某某將林某蕓的微信刪除、百度貼吧卸載。
綜上，被告人肖某某實(shí)施詐騙作案三起，共計(jì)詐騙金額76875元。
2021年6月29日，公訴機(jī)關(guān)作出武檢刑補(bǔ)訴〔2021〕1號(hào)補(bǔ)充起訴決定書，補(bǔ)充被告人肖某某系累犯。
為證實(shí)上述指控，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭宣讀、出示了相關(guān)證據(jù)。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人肖某某在疫情防控特殊時(shí)期，以非法占有為目的，以銷售醫(yī)用器材為幌子，通過(guò)電信網(wǎng)絡(luò)騙取他人財(cái)物76875元，數(shù)額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。并建議判處被告人肖某某五年以上七年以下有期徒刑。
被告人肖某某對(duì)指控的事實(shí)、罪名沒(méi)有異議，在開庭過(guò)程中亦無(wú)異議，其辯解：1.武山縣人民法院第二次的一審判決違反了上訴不加刑原則；2.其積極退回了部分贓款，原審未予認(rèn)定；3.詐騙崔某江及馮某麗的事實(shí)是其主動(dòng)交代的，應(yīng)認(rèn)定為自首；4.其退回了被害人林某蕓2萬(wàn)余元。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見與被告人辯解意見一致。
一審法院查明
經(jīng)審理查明，被告人肖某某在新型冠狀病毒疫情期間口罩貨源緊俏，在明知自己無(wú)貨源、無(wú)能力銷售口罩的情況下，在百度貼吧發(fā)布的口罩圖片、資質(zhì)證書、出售口罩等虛假信息，先后多次通過(guò)微信、手機(jī)銀行、支付寶等方式騙取他人財(cái)物，具體事實(shí)分述如下：
1.2020年2月2日，被告人肖某某在手機(jī)QQ群里看到被害人崔某江發(fā)布的購(gòu)買口罩的信息后，主動(dòng)與崔某江聯(lián)系，稱自己有口罩出售，并向崔某江發(fā)送口罩圖片，隨后二人在微信中商議以20元/盒的價(jià)格交易120盒口罩，總價(jià)2400元，肖某某通過(guò)微信向崔某江提供了銀行卡號(hào)及手機(jī)號(hào)，雙方商議好交易價(jià)格與送貨的途徑后，當(dāng)日崔某江通過(guò)自己的手機(jī)銀行向肖某某轉(zhuǎn)賬支付貨款2400元。在得知崔某江購(gòu)買口罩是為了湖北捐贈(zèng)后，肖某某向崔某江退回口罩款500元。2月6日，崔某江再次向肖某某購(gòu)買額溫槍，雙方商議以60元/個(gè)的價(jià)格交易10個(gè)額溫槍，當(dāng)日崔某江以微信轉(zhuǎn)賬的方式向肖某某支付貨款600元。次日，在崔某江催要發(fā)貨快遞單號(hào)時(shí)，肖某某將崔某江從其微信好友中刪除。
2.2020年2月7日，被害人馮某麗在百度貼吧發(fā)帖求購(gòu)口罩，被告人肖某某在百度貼吧看到后，給馮某麗在貼吧發(fā)私信，稱自己有口罩出售，并先后讓馮某麗添加他的微信、QQ，雙方商議以1.5元/個(gè)的價(jià)格交易500個(gè)口罩，先支付一半貨款，在馮某麗的要求下，肖某某向馮某麗提供了自己的身份證，馮某麗確認(rèn)肖某某的身份后，通過(guò)自己的手機(jī)銀行向肖某某轉(zhuǎn)賬支付貨款375元。2月8日上午，肖某某又與馮某麗聯(lián)系，稱有口罩和體溫計(jì)，馮某麗又向肖某某訂購(gòu)了100個(gè)口罩，并以同樣的方式向肖某某支付貨款500元。2月9日，肖某某將與馮某麗聯(lián)系的手機(jī)關(guān)機(jī)，并將馮某麗從其QQ好友中刪除。
3.2020年2月25日，被害人林某蕓在百度貼吧看到被告人肖某某發(fā)布出售口罩的信息后，主動(dòng)添加了肖某某的微信，雙方在微信中商議購(gòu)買10000個(gè)醫(yī)用口罩，并以1.5元/個(gè)的價(jià)格先交易3000個(gè)醫(yī)用口罩，后肖某某便給林某蕓提供了其銀行賬號(hào)，為騙取林某蕓的信任，肖某某又向林某蕓提供了其身份證照片及手機(jī)號(hào)碼，隨后又與林某蕓視頻，林某蕓通過(guò)視頻見對(duì)方與微信中的身份證信息一致，便相信了肖某某。2020年2月25日13時(shí)許，林某蕓通過(guò)銀行卡向肖某某支付貨款15000元，為了繼續(xù)騙取林某蕓的信任，肖某某在網(wǎng)上購(gòu)買了與醫(yī)用口罩無(wú)關(guān)的東西，并將發(fā)貨單號(hào)提供給林某蕓，林某蕓收到肖某某發(fā)貨單號(hào)后，又于當(dāng)日續(xù)訂10000個(gè)醫(yī)用口罩，并以同樣的方式再次向肖某某支付貨款10000元。2月26、27日，肖某某通過(guò)提供發(fā)貨單號(hào)的方式，繼續(xù)騙取林某蕓的信任，林某蕓先后兩次向肖某某訂購(gòu)醫(yī)用口罩30000個(gè)、20000個(gè)，并通過(guò)銀行卡、支付寶向肖某某轉(zhuǎn)賬支付貨款10000元、34000元、30000元。2月28日，林某蕓發(fā)現(xiàn)肖某某提供的貨單顯示的貨品系食品，遂要求肖某某退款，肖某某于當(dāng)日分四次通過(guò)手機(jī)銀行向林某蕓退款25500元，隨后將手機(jī)上詐騙林某蕓時(shí)所使用的微信、百度貼吧等軟件卸載。
綜上，被告人肖某某詐騙三人金額共計(jì)76875元，肖某某將所得贓款76875元中的20000元給妻子周某（案發(fā)后追回5000元），20000元給其嫂子李某平轉(zhuǎn)賬（案發(fā)后追回15000元），10000元給其岳父周某立（案發(fā)后追回10000元），其余贓款26875元全部揮霍，其中4636元用于購(gòu)買手機(jī)、充電寶和平板電腦（手機(jī)和平板電腦已追回）。
另查明，2020年3月11日，被告人肖某某被武山縣xx局在武山縣洛門鎮(zhèn)抓獲歸案，到案后如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。
又查明，2020年6月9日，武山縣xx局將追回的30000元，發(fā)還給被害人劉小蕓。
還查明，被告人肖某某因犯冒充××××罪于2015年7月3日被武威市涼州區(qū)人民法院判處有期徒刑二年，2016年12月23日刑滿釋放。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證、確認(rèn)的被害人崔某江、馮某麗、林某蕓的陳述，證人周某、周某力、李某平、漆某明的證言，開戶信息，銀行卡交易明細(xì)，轉(zhuǎn)賬記錄照片，微信截圖照片，刑事判決書，釋放證明，戶籍證明，被告人肖某某的供述與辯解等證據(jù)在卷證實(shí)，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人肖某某在疫情防控特殊期間，以非法占有為目的，利用口罩短缺的便利條件，以銷售口罩等醫(yī)用物品為名，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取他人財(cái)物共計(jì)76875元，數(shù)額巨大，應(yīng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任，并從重處罰。公訴機(jī)關(guān)指控成立。被告人肖某某曾因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，其在刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪，系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰；被告人肖某某被抓獲歸案后如實(shí)供述了自己詐騙林某蕓的罪行以及xx機(jī)關(guān)尚未掌握的其詐騙崔某江和馮某麗的罪行，系坦白，且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可從輕處罰。關(guān)于被告人肖某某辯稱其積極退贓的辯解意見，經(jīng)查，案發(fā)后被告人肖某某并未向被害人退贓、退賠，發(fā)還給被害人林某蕓的30000元系xx機(jī)關(guān)追回的贓款，并非被告人及其家屬主動(dòng)退贓，故對(duì)該辯解意見本院不予采納。關(guān)于被告人肖某某辯稱其主動(dòng)交代詐騙崔某江及馮某麗的事實(shí)應(yīng)認(rèn)定為自首的辯解意見，不符合《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條“根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論”的規(guī)定，對(duì)被告人肖某某的該項(xiàng)辯解意見本院不予采納。關(guān)于被告人肖某某辯稱其退回被害人林某蕓2萬(wàn)余元的辯解意見，公訴機(jī)關(guān)在指控時(shí)對(duì)于該事實(shí)已予以認(rèn)定并在指控的詐騙金額中予以扣減，故對(duì)被告人肖某某的該項(xiàng)辯解意見本院予以采納。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條之規(guī)定，判決如下：
一審裁判結(jié)果
一、被告人肖某某犯詐騙罪，判處有期徒刑五年一個(gè)月，并處罰金5000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年3月12日起至2025年4月11日止。罰金自判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
二、隨案移送的華為榮耀play3手機(jī)1部、華為榮耀8A手機(jī)1部，華為暢享10手機(jī)1部、華為M5平板電腦1臺(tái)、手套2盒、口罩120個(gè)，依法沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
三、責(zé)令被告人肖某某退賠被害人崔某江2500元、馮某麗875元、林某蕓43500元。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向天水市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判長(zhǎng)楊江平
人民陪審員王麗華
人民陪審員焦世明
二〇二二年九月二日
法官助理李少軍
書記員鄧越
