天津市第一中級人民法院刑 事 判 決 書
（2017）津01刑終41號
天津市河北區(qū)人民法院審理天津市河北區(qū)人民檢察院指控原審被告人趙春華犯非法持有槍支罪一案，于2016年12月27日作出（2016）津0105刑初442號刑事判決。原審被告人趙春華提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。天津市人民檢察院第一分院指派檢察員苗志，代理檢察員楊某、高某出庭履行職務(wù)，上訴人趙春華及其辯護(hù)人徐昕、斯偉江均到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院認(rèn)定，2016年8月至10月12日間，被告人趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街親水平臺附近，擺設(shè)射擊攤位進(jìn)行營利活動。2016年10月12日22時許，公安機(jī)關(guān)在巡查過程中發(fā)現(xiàn)趙春華的上述行為，將其抓獲歸案，當(dāng)場查獲涉案槍形物9支及相關(guān)槍支配件、塑料彈。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射以壓縮氣體為動力的槍支。
上述事實，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的案件來源、抓獲經(jīng)過、搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、沒收物資收據(jù)、天津市公安局物證鑒定中心槍支鑒定書、涉案槍支照片、被告人趙春華的戶籍證明及供述等證據(jù)予以證實。
原審法院認(rèn)為，被告人趙春華違反國家槍支管理制度，非法持有槍支，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有槍支罪，應(yīng)依法予以處罰。趙春華自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款及《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款第（二）項之規(guī)定，以非法持有槍支罪判處被告人趙春華有期徒刑三年六個月。
宣判后，原審被告人趙春華不服，以其不知道持有的是槍支，沒有犯罪故意，行為不具有社會危害性且原判量刑過重為由提出上訴。
上訴人趙春華的辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見：1.涉案槍形物的提取、包裝和送檢過程違反公安部《法庭科學(xué)槍支物證的提取、包裝和送檢規(guī)則》的規(guī)定，偵查人員未對查獲的槍形物現(xiàn)場進(jìn)行編號；隨手抓取槍形物，破壞了物證表面痕跡，使物證遭到污染；未按規(guī)定封裝并填寫標(biāo)簽；沒有證據(jù)證明涉案槍形物的保管過程，無法確定是否與其他槍支混同。因此，涉案槍形物不能確定是從趙春華處查獲的，依法不能作為定案證據(jù)。2.公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》所依據(jù)的試驗及理由不科學(xué)、不合理，該“判據(jù)”確定的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不合法，且屬內(nèi)部文件，不能作為裁判的法律依據(jù)。鑒于目前沒有法律、法規(guī)、規(guī)章對槍支做出定義或解釋，只能根據(jù)《中華人民共和國槍支管理法》（以下簡稱《槍支管理法》）的規(guī)定，以“足以致人傷亡或者喪失知覺”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。3.在案《槍支鑒定書》因檢材的提取、包裝和送檢過程違法，不能確定與趙春華的關(guān)聯(lián)；鑒定所依據(jù)的《槍支性能的檢驗方法》未經(jīng)公開，屬尚未公布的規(guī)定；出具鑒定書的鑒定機(jī)構(gòu)只有槍彈痕跡鑒定資質(zhì)，并無槍支鑒定資質(zhì)。鑒定書不能作為定案證據(jù)。4.趙春華始終認(rèn)為自己持有的是玩具槍而非真槍，其對行為對象存在認(rèn)識錯誤，不具備非法持有槍支犯罪的主觀故意。5.趙春華的行為不具有任何社會危害性。綜上，被告人趙春華的行為不構(gòu)成犯罪。
天津市人民檢察院第一分院認(rèn)為，原審訴訟程序合法；原審判決認(rèn)定上訴人趙春華非法持有槍支的事實清楚，證據(jù)確實、充分；趙春華的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款的規(guī)定，構(gòu)成了非法持有槍支罪，原審判決定罪準(zhǔn)確；趙春華非法持有槍支6支，屬情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑，原審判決量刑在法定幅度內(nèi)，但鑒于趙春華非法持有槍支是為了經(jīng)營游戲項目，主觀惡性較小，其行為未造成實際危害結(jié)果，到案后能如實供述犯罪事實，認(rèn)罪態(tài)度較好，且系初犯，建議二審法院對其從輕處罰，改判有期徒刑三年并適用緩刑。
經(jīng)審理查明，2016年8月至10月，上訴人趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街附近的海河親水平臺，擺設(shè)射擊游藝攤位進(jìn)行營利活動。2016年10月12日22時許，天津市公安局河北分局民警在巡查過程中，當(dāng)場在趙春華經(jīng)營的攤位上查獲槍形物9支及配件、塑料彈等物，并依法將趙春華傳喚到公安機(jī)關(guān)。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，現(xiàn)場查獲的9支槍形物中的6支，為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動力的槍支。涉案槍支已由公安機(jī)關(guān)依法沒收。
上述事實，有下列證據(jù)予以證實：
1.案件來源、抓獲經(jīng)過、立案決定書及情況說明證明，2016年10月12日22時許，天津市公安局河北分局鴻順里派出所民警在天津市河北區(qū)李公祠大街附近的海河親水平臺發(fā)現(xiàn)上訴人趙春華等人持有槍形物若干，遂將趙春華等人帶至公安機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查，并于當(dāng)日立案偵查。
2.搜查證、搜查筆錄、現(xiàn)場錄像、扣押決定書、扣押清單及情況說明證明，天津市公安局河北分局鴻順里派出所民警于2016年10月12日22時許，在河北區(qū)李公祠大街附近的海河親水平臺上訴人趙春華經(jīng)營的攤位上發(fā)現(xiàn)槍形物，遂依法進(jìn)行搜查，當(dāng)場查獲黑色槍形物9支、疑似槍支彈夾15個及圓形塑料BB彈一罐，并依法予以扣押，辦案民警隨即將上述查獲的9支槍形物送往天津市公安局物證鑒定中心鑒定。
3.涉案槍支照片證明，公安機(jī)關(guān)從上訴人趙春華處查獲的槍支的情況。
4.天津市公安局物證鑒定中心出具的槍支鑒定書證明，經(jīng)鑒定，天津市公安局河北分局鴻順里派出所民警在趙春華經(jīng)營攤位查獲的9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動力的槍支。
5.《天津市沒收物資（或追回贓物）統(tǒng)一收據(jù)》證明，趙春華所持有的6支槍支已被公安機(jī)關(guān)依法沒收。
6.戶籍材料證明，上訴人趙春華個人基本情況。
7.上訴人趙春華供述，其從他人處以2000元的價格接手了9支槍及彈夾、氣球等物品，用于擺攤經(jīng)營射擊氣球生意，并自行購買了塑料子彈，于2016年8月開始，每天晚上9點至12點在天津市河北區(qū)李公祠大街親水平臺附近擺設(shè)射擊氣球攤位。2016年10月12日晚上，其在擺攤經(jīng)營時被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場查獲。
針對上訴人趙春華的上訴理由及其辯護(hù)人所提辯護(hù)意見，結(jié)合本案的事實、證據(jù)及相關(guān)法律規(guī)定，本院綜合評判如下：
1.關(guān)于辯護(hù)人所提涉案槍形物的提取、包裝和送檢過程違反公安部《法庭科學(xué)槍支物證的提取、包裝和送檢規(guī)則》規(guī)定，偵查人員未對查獲的槍形物現(xiàn)場進(jìn)行編號；隨手抓取槍形物，破壞了物證表面痕跡，使物證遭到污染；未按規(guī)定封裝并填寫標(biāo)簽；沒有證據(jù)證明涉案槍形物的保管過程，無法確定是否與其他槍支混同。因此，涉案槍形物不能確定是從趙春華處查獲，依法不能作為定案證據(jù)的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)在偵查過程中，雖未按照公安部相關(guān)規(guī)定現(xiàn)場對涉案槍形物進(jìn)行編號、封裝和填寫標(biāo)簽，但嚴(yán)格依照刑事訴訟法的規(guī)定制作了搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單，并對查扣過程進(jìn)行了同步錄像；將趙春華帶回派出所后，經(jīng)其確認(rèn)給涉案槍形物貼上標(biāo)簽予以封存。一審?fù)徠陂g，趙春華本人對扣押送檢的槍形物當(dāng)庭予以了確認(rèn)。二審期間，檢察機(jī)關(guān)從天津市公安局河北分局依法調(diào)取了相關(guān)情況說明，進(jìn)一步證明了涉案槍支依法提取、扣押、保管、送檢的過程。上述證據(jù)相互印證，證據(jù)之間沒有矛盾，能夠確定涉案槍支為上訴人趙春華所持有，排除被混同的可能性。偵查機(jī)關(guān)未在第一現(xiàn)場對涉案槍形物進(jìn)行編號、封裝和填寫標(biāo)簽，以及隨手抓取槍形物，不影響證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定。辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見本院不予采納。
2.關(guān)于辯護(hù)人所提公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》所依據(jù)的試驗及理由不科學(xué)、不合理，該“判據(jù)”確定的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不合法，且屬內(nèi)部文件，不能作為裁判的法律依據(jù)；目前沒有法律、法規(guī)、規(guī)章對槍支做出定義或解釋，只能根據(jù)《槍支管理法》的規(guī)定，以“足以致人傷亡或者喪失知覺”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，《槍支管理法》第四十六條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！贝艘?guī)定未包含可供執(zhí)行的、具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，需要由有權(quán)機(jī)關(guān)做出進(jìn)一步規(guī)定?！稑屩Ч芾矸ā返谒臈l明確規(guī)定“國務(wù)院公安部門主管全國的槍支管理工作”，據(jù)此，公安部作為槍支管理主管部門有權(quán)制定相關(guān)規(guī)定，本案鑒定所依據(jù)的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》均合法有效，應(yīng)當(dāng)適用。辯護(hù)人所提上述辯護(hù)意見本院不予采納。
3.關(guān)于辯護(hù)人所提在案《槍支鑒定書》因檢材的提取、包裝和送檢過程違法，不能確定與趙春華的關(guān)聯(lián)；鑒定所依據(jù)的《槍支性能的檢驗方法》未經(jīng)公開，屬尚未公布的規(guī)定；出具鑒定書的鑒定機(jī)構(gòu)只有槍彈痕跡鑒定資質(zhì)，并無槍支鑒定資質(zhì)，鑒定書不能作為定案證據(jù)的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》規(guī)定，涉案槍支、彈藥的鑒定由地（市）級公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，各地可委托公安機(jī)關(guān)現(xiàn)有刑事技術(shù)鑒定部門開展槍支、彈藥的鑒定工作，故本案鑒定機(jī)構(gòu)具備相關(guān)鑒定資質(zhì)；《槍支性能的檢驗方法》系公安部正式頒布的規(guī)范性文件，辯護(hù)人認(rèn)為該規(guī)定屬“尚未公布的規(guī)定”沒有事實根據(jù)；槍支的關(guān)聯(lián)性問題前已述及。綜上，本案《槍支鑒定書》系具有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)，對趙春華持有的槍形物依照法定程序和方法做出的結(jié)論，符合刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對鑒定意見審查與認(rèn)定的要求，且經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證，應(yīng)依法予以采信并作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見本院不予采納。
4.關(guān)于上訴人趙春華所提不知自己持有的是槍支的上訴理由及其辯護(hù)人所提趙春華認(rèn)為自己持有的是玩具槍而非真槍，其對行為對象存在認(rèn)識錯誤，不具備非法持有槍支犯罪的主觀故意的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，涉案槍支外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力、能正常發(fā)射、具有一定致傷力和危險性，且不能通過正常途徑購買獲得，上訴人趙春華對此明知，其在此情況下擅自持有，即具備犯罪故意。至于槍形物致傷力的具體程度，不影響主觀故意的成立。上訴人所提上訴理由和辯護(hù)人的辯護(hù)意見本院均不予采納。
5.關(guān)于辯護(hù)人所提趙春華的行為不具有任何社會危害性的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，槍支獨有的特性使其具有高度危險性，因此，《槍支管理法》明確規(guī)定“國家嚴(yán)格管制槍支。禁止任何單位或者個人違反法律規(guī)定持有、制造（包括變造、裝配）、買賣、運輸、出租、出借槍支”，非法持有槍支本身即具有刑事違法性和社會危害性。辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見本院不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人趙春華違反國家槍支管理規(guī)定，非法持有槍支，其行為已構(gòu)成非法持有槍支罪，且情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)依法予以處罰。原審判決認(rèn)定趙春華犯非法持有槍支罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。關(guān)于上訴人趙春華所提量刑過重的上訴理由，本院認(rèn)為，上訴人趙春華非法持有以壓縮氣體為動力的非軍用槍支6支，依照法律規(guī)定已構(gòu)成非法持有槍支罪且屬情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)判處三年以上七年以下有期徒刑。綜合考慮趙春華非法持有的槍支均剛剛達(dá)到槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，犯罪行為的社會危害相對較小，其非法持有槍支的目的是從事經(jīng)營，主觀惡性、人身危險性相對較低，二審期間能如實供述犯罪事實，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，可酌情予以從寬處罰并適用緩刑。對趙春華的部分上訴理由和天津市人民檢察院第一分院的意見，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第七十六條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項及《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持天津市河北區(qū)人民法院（2016）津0105刑初442號刑事判決對上訴人趙春華的定罪部分，即“被告人趙春華犯非法持有槍支罪”；
二、撤銷天津市河北區(qū)人民法院（2016）津0105刑初442號刑事判決對上訴人趙春華的量刑部分，即“判處有期徒刑三年六個月”；
三、上訴人趙春華犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。在緩刑考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。
本判決為終審判決。
審 判 長 楊 帆
審 判 員 張玉峰
代理審判員 李草原
二〇一七年一月二十六日
書 記 員 鄭虎潼
