曾因走私、販賣、運輸、制造毒品罪二審裁定書
安徽省高級人民法院
（2024）皖刑終60號
2024年06月06日
案件概述
安徽省阜陽市中級人民法院審理阜陽市人民檢察院以阜檢刑訴（2023）12號起訴書指控被告人牛某軍等犯販賣、運輸毒品罪一案，于2023年6月13日作出（2023）皖12刑初16號刑事判決。宣判后，牛某軍等不服，上訴至本院。本院于2023年9月15日作出（2023）皖刑終145號之一刑事裁定，將牛某軍的定罪量刑部分發(fā)回重新審判。重審期間，阜陽市人民檢察院以阜檢刑變訴（2023）4號起訴書指控被告人牛某軍犯販賣、運輸毒品罪，阜陽市中級人民法院于2024年1月29日作出（2023）皖12刑初79號刑事判決。被告人牛某軍仍不服，上訴至本院。本院于2024年6月6日公開開庭審理了本案。安徽省人民檢察院指派檢察員袁孝宗出庭履行職務，上訴人牛某軍及其辯護人魯紅軍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原判根據被告人李某會供述、牛某軍供述、微信支付交易明細及牛某軍微信轉賬截圖及其他同案犯供述等證據，認定：
（一）2020年底、2021年初，被告人牛某軍從河南焦作乘車到李某會家，要購買毒品海洛因100克，商定每克700元，并支付李某會現金7萬元。之后李某會聯(lián)系張某軍購買海洛因，商定每克500元，并支付張某軍5萬元現金。張某軍取得毒資后積極聯(lián)系購買海洛因，因其上線發(fā)生變故，張某軍在支付上線5萬元毒資后未能取得毒品。2021年1月份，張某軍退還1萬元毒資給李某會，李某會于1月26日將該1萬元毒資轉退給牛某軍。
（二）2022年六、七月份，被告人牛某軍從河南焦作乘車到李某會家附近，聯(lián)系李某會購買海洛因30克，商定每克900元，牛某軍支付李某會27000元現金。李某會因上次毒品交易和張某軍鬧翻，遂聯(lián)系張某桂出面找張某軍購買海洛因，張某桂與張某軍商定每克700元。后李某會從牛某軍交付的27000元毒資中扣下6000元，交給張某桂210**元現金用于購買30克海洛因。張某桂收取毒資后從中扣下1000元后支付張某軍20000元，后張某桂將從張某軍處購得30克海洛因交給李某會，李某會摳掉一小塊后交付給牛某軍。牛某軍取得毒品后，乘車返回河南焦作，經稱量毒品重量為28克。
（三）2022年8月份左右，被告人牛某軍從河南焦作乘車到李某會家附近，聯(lián)系李某會購買30克海洛因，商定每克1000元，牛某軍支付李某會30000元現金。李某會此次直接聯(lián)系張某軍進行購買，商定每克700元，毒品交付時，李某會支付張某軍2萬元毒資。李某會從張某軍處取得毒品后，將毒品交付給牛某軍。牛某軍取得毒品后，乘車返回河南焦作，后因牛某軍該次取得的毒品為33克，牛某軍又微信轉給李某會3000元。
一審法院認為
原判認為，被告人牛某軍違反國家毒品管理法規(guī)，運輸海洛因61克，其行為已構成運輸毒品罪。依法應予懲處。公訴機關指控牛某軍販賣海洛因的證據不充分，不予支持，指控其他事實清楚，予以支持。牛某軍另購買100克海洛因，雖未實際取得毒品，但已與上家達成交易毒品的合意，并交付毒資7萬元，且其系累犯、毒品再犯，綜合以上情節(jié)，應對其從重處罰。牛某軍到案后如實供述了對運輸毒品61克的犯罪事實，依法構成坦白，可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第（一）項、第七款、第三百五十六條、第三百五十七條、第二十三條、第四十七條、第五十九條第一款、第六十一條、第六十二條、第六十五條的規(guī)定，判決：被告人牛某軍犯運輸毒品罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收個人財產人民幣二十萬元。
牛某軍上訴承認其三次購買毒品、實際購得海洛因61克并攜帶回河南省焦作市的事實；辯稱第一起支付6萬元，欲購買的數量為70克或者80克而沒有購得；所購得61克海洛因拿回家后用于自己吸食，應當構成非法持有毒品罪。原判定罪錯誤，量刑過重，請求依法改判。
辯護人魯紅軍律師認為，認定牛某軍購買并運輸毒品的數量只有牛某軍及其上線李某會的供述，證據不足；牛某軍共購得61克毒品用于自己吸食，并沒有在運輸過程中查獲，應定非法持有毒品罪。其他意見與牛某軍的辯解相同。
二審法院查明
本院二審期間，檢察員當庭出示經偵查人員補充說明的疑似吸毒人員現場檢測報告書，證明牛某軍被抓獲后，于2022年12月13日尿液檢測，冰毒、嗎啡及K粉均為陰性。檢辯雙方對此證據的客觀性、合法性均無異議，能夠證明被抓獲時牛某軍并未吸毒，本院予以采信。原判認定的牛某軍犯罪事實，有經一、二審當庭舉證質證，來源合法，查證屬實的原判所列各證據，足以證實。本院對原判認定的事實及采信的證據予以確認。
本院二審查明的事實與原判相同。
二審法院認為
關于上訴人牛某1及辯護人對原判認定的毒品數量的異議，經查：第一起犯罪中，牛某1的上線李某會先到案，一直穩(wěn)定供述購買的數量為100克，每克700元，牛某1支付了毒資7萬元，后因毒品沒有買到退還牛某11萬元；牛某1第二次供述購買100克，每克600元，支付6萬元；第三次供述購買70或者80克，每克800元，支付6萬元。李某會的上線張某軍供認李某會此次要購買100克。李某會供述牛某1購買100克得到牛某1第二次供述、張某軍的供述及退款1萬元的微信轉賬記錄印證，足以認定。牛某1第三次供述購買的數量與支付的毒資、價格不符，也與第二次供述不一致，訊問筆錄均完整予以記載，證明牛某1的供述并沒有受到在先歸案的李某會供述的人為影響，其供認購買100克真實可信。第二、三起中購買并運輸的數量，牛某1供認不諱，與上線李某會及上上線張某軍、張某桂等的供述一致，且有相關微信轉賬記錄印證，足以認定。牛某1及其辯護人關于原判認定數量的異議不能成立。
關于牛某1購買到的海洛因61克運回焦作后，全部用于自己吸食的辯解及辯護意見，經查：（1）牛某1的辯解沒有任何證據支持；（2）牛某1雖然有吸毒史，但案發(fā)時，毒品尿檢呈陰性，不能證明正在吸毒期間；（3）牛某1于2017年3月2日販賣毒品，被某人民法院6判刑；同時因吸毒，被河南省焦作市解放區(qū)定和派出所行政處罰；因犯販賣毒品罪，于2010年2月8日被某人民法院6判刑。上述證據足以證明牛某1并非單純吸毒人員，有吸毒并同時販賣毒品的歷史，因本案被抓獲時并未吸毒。不能證明其所購毒品全部用于自己吸食，因此，此節(jié)辯解不能成立。
本院認為，上訴人牛某1違反國家毒品管理法規(guī)，異地購買毒品海洛因61克并運輸回河南焦作，構成運輸毒品罪。牛某1另購買100克海洛因準備運回河南焦作，因未實際取得毒品而未能完成，屬于運輸毒品罪預備。運輸毒品罪是指明知毒品而轉移毒品位置，促成毒品流通擴散的行為。作為與走私、販賣、制造毒品相并列的選擇性罪名，運輸毒品罪具有與走私、販賣等行為類似但又獨立的社會危害性及不同的犯罪構成特征，即作為毒品流轉的必要環(huán)節(jié)，毒品因運輸行為在不同空間流轉從而導致擴散，從而破壞國家毒品管理秩序，危害人民群眾生命健康。對于毒品交易上下家為交付而短距離運送毒品的行為，由于屬于販賣毒品行為的重要組成部分，并無獨立評價為運輸毒品罪的必要。為犯罪分子窩藏、轉移毒品雖然也涉及到毒品位置的轉移，但由于其目的在于幫助犯罪分子逃避司法機關的查處，而非毒品的流通和擴散，因此，也不構成運輸毒品罪。運輸毒品必須以實際持有毒品為前提，但運輸毒品過程中的持有毒品行為屬于運輸行為的從屬行為，并不具有獨立性。只有非法持有較大數量的毒品，不能認定行為人具有走私、販賣、運輸或者窩藏、轉移毒品等犯罪故意的，才構成非法持有毒品罪。本案中，雖然不能證明牛某1所購毒品確用于本人吸食，也不能證明其有販賣故意，但其明知是毒品而從安徽臨泉購買后運輸至河南焦作，客觀上造成毒品的流通和擴散，即構成運輸毒品罪。其本人是否吸毒人員、毒品是否實際查獲、是否為自己運輸，均不影響其運輸毒品罪的認定。原判根據牛某1的犯罪事實、性質、社會危害程度及累犯、毒品再犯、坦白等情節(jié)，對其量刑適當。上訴人牛某1及其辯護人關于原判定罪錯誤應當構成非法持有毒品罪、原判量刑過重的意見與本案查明的事實及現行法律規(guī)定不符，不能成立，本院不予采納。檢察員駁回上訴、維持原判的意見有事實與證據支持，于法有據，本院予以采納。綜上，原判認定事實和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長陳吉雙
審判員孫鈺
審判員吳春濤
二〇二四年六月六日
法官助理劉硯蓓
書記員石潤
