審理法院：眉山市中級人民法院
案 號：（2017）川14刑終98號
案件類型：刑事
案 由：非法持有、私藏槍支、彈藥罪
裁判日期：2017-09-25
審理經(jīng)過
四川省仁壽縣人民法院審理四川省仁壽縣人民檢察院指控原審被告人劉學東犯故意傷害罪、非法買賣槍支罪、非法持有槍支罪，原審被告人夏林杰犯聚眾斗毆罪、開設賭場罪，原審被告人駱林犯非法制造槍支罪、非法買賣槍支罪、非法持有槍支罪，原審被告人駱軍犯故意傷害罪、非法制造槍支罪，非法買賣槍支罪，原審被告人何天保犯故意傷害罪，原審被告人楊小剛、毛貴林、周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉、鄭雷凡、王旭犯聚眾斗毆罪，原審被告人駱勇犯非法制造槍支罪，原審被告人湯立勇、熊建勇犯非法持有槍支罪，原審被告人尹雪琴、張慧玲、胡麗群、周平生、夏嘉希犯開設賭場罪一案，于2017年5月23日作出（2017）川1421刑初26號刑事判決。原審被告人周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉不服，提出上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案，四川省眉山市人民檢察院指派檢察員余紅旗，代理檢察員薛麗出庭履行職務，上訴人（原審被告人）周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉及吳小力的辯護人黃利勝、李彥到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定：
一、聚眾斗毆罪
2016年4月8日晚，被告人夏林杰、楊小剛因矛盾發(fā)生爭吵后，約定在仁壽縣一中校新校區(qū)外斗毆。楊小剛遂邀約被告人毛貴林、吳小力、蘇建歷、周鵬、鐘偉等人，準備好砍刀、鋼管等工具前往。夏林杰遂邀約被告人鄭雷凡，王旭、何天保、劉學東、駱軍等人，由夏林杰、鄭雷凡、王旭等人準備鋼管，由何天保、劉學東、駱軍準備槍支和子彈后前往。雙發(fā)到達約定地點后，夏林杰、楊小剛再次爭吵后，楊小剛、毛貴林、鐘偉、蘇建歷等人持砍刀等毆打夏林杰，王旭等人提鋼管為夏林杰助陣，何天保朝天鳴槍，楊小剛等人遂持砍刀、鋼管等追砍何天保，何天保連開兩槍，擊中楊小剛，毛貴林等人持砍刀、鋼管繼續(xù)追砍何天保，劉學東遂持槍朝天射擊，槍未響，各被告人隨后逃離現(xiàn)場。
二、故意傷害罪
前述聚眾斗毆中，夏林杰、何天保致楊小剛重傷。
三、非法買賣、制造槍支罪
（一）2015年初的一天，被告人駱林出資23000元，由劉學東、駱軍到成都購得槍支一支，帶回后交予駱林。
（二）2015年底的一天，駱林購買制造槍支的原材料后交由被告人駱勇制造槍支一支。
四、非法持有槍支罪
2016年初的一天，被告人湯立勇幫被告人熊建勇收賬過程中，從李偉處收到槍支一支，帶回仁壽交予熊建勇，熊建勇將該槍藏匿。2016年3月的一天，熊建勇、劉學東試射該槍，打不響，交由劉學東維修，后劉學東交由駱林藏匿。
五、開設賭場罪
2016年4月7日，被告人尹雪琴、張慧玲、胡利群、夏林杰、夏嘉希、周平生等人在仁壽縣文林鎮(zhèn)江家壩世紀錦程7樓“錦官茗城茶樓”開設賭場，抽頭漁利20000余元。2016年4月8日，尹雪琴、張慧玲、夏林杰、夏嘉希、周平生等人在同一地點開設賭場，抽頭漁利5000余元。
另查明，案發(fā)后，何天保、夏林杰等人賠償楊小剛經(jīng)濟損失，取得諒解。夏林杰、何天保、鄭雷凡、蘇建歷、鐘偉、周平生自動投案并如實供述其罪行。楊小剛、劉學東、駱軍、王旭、吳小力、毛貴林、周鵬、駱林、湯立勇、熊建勇、駱勇、尹雪琴、張慧玲、胡利群、夏嘉希歸案后如實供述其罪行。駱林因犯故意傷害罪于2007年7月26日被仁壽縣人民法院判處有期徒刑三年，2009年9月14日刑滿釋放。何天保因犯開設賭場罪、容留他人吸毒罪于2013年3月5日被仁壽縣人民法院判處有期徒刑九個月，并處罰金10000元，2013年8月11日刑滿釋放。鄭雷凡因犯非法拘禁罪于2014年1月2日被仁壽縣人民法院判處有期徒刑六個月，2014年1月4日釋放。楊小剛因犯搶劫罪于2003年4月28日被成都市中級人民法院判處有期徒刑十年，剝奪政治權利一年，并處罰金3000元，2009年6月7日刑滿釋放。劉學東因犯搶劫罪于2005年4月18日被判處有期徒刑五年，并處罰金1000元，2009年8月21日刑滿釋放。湯立勇因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪于2008年10月27日被判處有期徒刑三年，并處罰金100000元，2011年3月5日刑滿釋放。
上述事實，有下列證據(jù)證實：
接處警登記表、立案登記表等，被告人夏林杰、楊小剛、何天保、劉學東、駱軍、鄭雷凡、蘇建歷、吳小力、毛貴林、鐘偉、周鵬、王旭、駱林、湯立勇、駱勇、熊建勇、尹雪琴、張慧玲、胡麗群、周平生、夏嘉希的供述，現(xiàn)場勘驗筆錄、圖及照片，扣押決定書和清單，鑒定意見通知書、扣押決定書及清單，眉山市公安局眉公物鑒（痕）字（2016）055號槍彈鑒定書，鑒定機構和鑒定人資格證書、鑒定意見通知書，辨認現(xiàn)場筆錄、照片，扣押決定書和清單，眉山市公安局物證鑒定所眉公物鑒（痕）字（2016）067號槍彈鑒定意見書，鑒定機構和鑒定人資格證書，鑒定意見通知書，仁壽縣公安局物證鑒定室川仁公物鑒（法醫(yī)臨床）字（2016）049號法醫(yī)學人體損傷程度鑒定意見書，管制刀具認定書，證人彭某、潘某、王某、曹某、蔡某、劉某、何某、楊某、張某、駱某、杜某的證言，扣押決定書，情況說明，（2007）仁刑初字第142號、（2013）仁刑初字第62號、（2014）仁刑初字第46號刑事判決書，辨認、指認筆錄，鑒定意見通知書，四川省成都市中級人民法院（2003）成刑初字第54號刑事判決書，廣東省東莞市中級人民法院（2005）東中法刑終字第164號刑事判決書，四川省郫縣人民法院（2008）成郫刑初字第156號判決書，釋放證明書等證據(jù)。
一審法院認為
原判認為：被告人夏林杰、何天保、鄭雷凡、王旭、劉學東、駱軍和被告人楊小剛、吳小力、蘇建歷、毛貴林、鐘偉、周鵬持械斗毆，夏林杰、何天保致楊小剛重傷，夏林杰、何天保的行為均構成故意傷害罪，鄭雷凡、王旭、劉學東、駱軍、楊小剛、吳小力、蘇建歷、毛貴林、鐘偉、周鵬的行為均構成聚眾斗毆罪。被告人駱林、劉學東、駱軍非法買賣槍支的行為均構成非法買賣槍支罪。被告人駱林、駱勇非法制造槍支的行為均構成非法制造槍支罪。被告人熊建勇、湯立勇、劉學東、駱林非法持有槍支的行為均構成非法持有槍支罪。被告人夏林杰、尹雪琴、張慧玲、胡利群、周平生、夏嘉希開設賭場的行為均構成開設賭場罪。夏林杰、劉學東、駱林、駱軍犯數(shù)罪，應當數(shù)罪并罰。何天保、鄭雷凡刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再故意犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應當從重處罰。夏林杰、何天保、鄭雷凡、蘇建歷、鐘偉、周平生自動投案并如實供述其罪行，是自首，可對其從輕或減輕處罰。楊小剛、劉學東、駱軍、王旭、吳小力、毛貴林、周鵬、駱林、湯立勇、熊建勇、駱勇、尹雪琴、張慧玲、胡利群、夏嘉希歸案后如實供述其罪行，是坦白，可對其從輕處罰。夏林杰、何天保賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解，可對其酌定從輕處罰。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款（四）項、第二款、第二百三十四條第二款、第一百二十五條第一款、第一百二十八條第一款、第三百零三條第二款、第六十四條、第六十七條第一款、第三款、第六十五條第一款、第六十九條第一、二款、第七十二條第一款、第七十三條和《最高人民法院關于適用
二審請求情況
原審被告人周鵬以原判量刑過重為由提出上訴。
原審被告人吳小力以原判量刑過重為由提出上訴。
吳小力的辯護人提出，吳小力于案發(fā)當晚打電話給仁壽縣公安局城北派出所民警李俊，告知斗毆事實，吳小力及時提供偵破線索，節(jié)約了司法資源，建議對吳小力適用緩刑。
原審被告人蘇建歷以原判量刑過重為由提出上訴。
原審被告人鐘偉以原判量刑過重為由提出上訴。
眉山市人民檢察院提出，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪是選擇性罪名，駱林實施該罪規(guī)定的兩種行為，即非法制造、買賣槍支，應當定一罪，原審定兩罪適用法律錯誤。
駱林的辯護人以相同理由為其辯護。
本院查明
二審經(jīng)審理，對原判認定的事實和采信的證據(jù)予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人（原審被告人）周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉，原審被告人楊小剛、毛貴林與原審被告人夏林杰、何天保、鄭雷凡、王旭、劉學東、駱軍持械斗毆，夏林杰、何天保致楊小剛重傷，夏林杰、何天保的行為均構成故意傷害罪，周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉、楊小剛、毛貴林、鄭雷凡、王旭、劉學東、駱軍的行為均構成聚眾斗毆罪。駱林非法制造、買賣槍支的行為構成非法制造、買賣槍支罪。劉學東、駱軍非法買賣槍支的行為均構成非法買賣槍支罪。駱勇非法制造槍支的行為構成非法制造槍支罪。熊建勇、湯立勇、劉學東、駱林非法持有槍支的行為均構成非法持有槍支罪。夏林杰、尹雪琴、張慧玲、胡利群、周平生、夏嘉希開設賭場的行為均構成開設賭場罪。劉學東、駱林、駱軍、夏林杰犯數(shù)罪，應當數(shù)罪并罰。何天保、鄭雷凡刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再故意犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應當從重處罰。夏林杰、何天保、鄭雷凡、蘇建歷、鐘偉、周平生自動投案并如實供述其罪行，是自首，可對其從輕或減輕處罰。楊小剛、劉學東、駱軍、王旭、吳小力、毛貴林、周鵬、駱林、湯立勇、熊建勇、駱勇、尹雪琴、張慧玲、胡利群、夏嘉希歸案后如實供述其罪行，是坦白，可對其從輕處罰。夏林杰、何天保賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解，可對其酌定從輕處罰。
駱林參與非法購買槍支一支，參與非法制造槍支一支，參與非法持有槍支一支。非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪是選擇性罪名，駱林實施該罪規(guī)定的兩種行為，即非法制造、買賣槍支，應當定一罪，原判定兩罪適用法律錯誤，應予糾正。
關于周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉提出原判量刑過重。經(jīng)查，四上訴人參與持械聚眾斗毆事實清楚，證據(jù)確實充分?！吨腥A人民共和國刑法》第二百九十二條第一款（四）項規(guī)定，持械聚眾斗毆的，處三年以上十年以下有期徒刑，原判根據(jù)四人犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，并綜合蘇建歷、鐘偉具有自首情節(jié)，判處周鵬有期徒刑三年一個月，吳小力有期徒刑三年，蘇建歷有期徒刑二年，鐘偉有期徒刑二年量刑適當。四上訴人關于量刑過重的上訴理由均不成立。
關于吳小力的辯護人提出，吳小力及時提供偵破線索，節(jié)約了司法資源，建議對吳小力適用緩刑。經(jīng)查，吳小力參與聚眾斗毆犯罪后，未自動投案，辯護人所提吳小力及時提供偵破線索，節(jié)約了司法資源的辯護理由無事實依據(jù)，根據(jù)吳小力持械聚眾斗毆的犯罪情節(jié)，不宜對其適用緩刑。辯護人的辯護理由不成立。
綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，但認定駱林非法制造、買賣槍支的行為構成兩罪錯誤，應予改判。依照《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款（四）項、第二款、第二百三十四條第二款、第一百二十五條第一款、第一百二十八條第一款、第三百零三條第二款、第六十四條、第六十七條第一款、第三款、第六十五條第一款、第六十九條第一、二款、第七十二條第一款、第七十三條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）、（二）項，《最高人民法院關于適用
二審裁判結果
一、維持四川省仁壽縣人民法院（2017）川1421刑初26號刑事判決第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二項，即被告人劉學東犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年，犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑三年，犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑十個月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年二個月；被告人駱軍犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年，犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑三年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年；被告人楊小剛犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年三個月；被告人周鵬犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年一個月；被告人王旭犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年；被告人吳小力犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年；被告人毛貴林犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年；被告人何天保犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年八個月；被告人夏林杰犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年四個月，犯開設賭場罪，判處拘役三個月，并處罰金2000元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年四個月，并處罰金2000元；被告人鄭雷凡犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年一個月；被告人蘇建歷犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年；被告人鐘偉犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年；被告人湯立勇犯非法持有槍支罪，判有期徒刑一年一個月；被告人熊建勇犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年；被告人駱勇犯非法制造槍支罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；被告人尹雪琴犯開設賭場罪，判處拘役五個月，緩刑六個月，并處罰金2000元；被告人張慧玲犯開設賭場罪，判處拘役五個月，緩刑六個月，并處罰金2000元；被告人夏嘉希犯開設賭場罪，判處拘役五個月，緩刑六個月，并處罰金2000元；被告人胡利群犯開設賭場罪，判處拘役三個月，緩刑五個月，并處罰金1000元；被告人周平生犯開設賭場罪，判處拘役三個月，緩刑五個月，并處罰金1000元；對扣押在案的槍支予以沒收，對被告人夏林杰、尹雪琴、夏嘉希、張慧玲、胡利群、周平生的犯罪所得予以追繳，上繳國庫；
二、撤銷四川省仁壽縣人民法院（2017）川1421刑初26號刑事判決第二項，即被告人駱林犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑三年，犯非法制造槍支罪，判處有期徒刑三年，犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑十個月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年；
三、上訴人（原審被告人）駱林犯非法制造、買賣槍支罪，判處有期徒刑四年，犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑十個月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年六個月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期從2016年5月24日起至2020年11月23日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長鄧勝果
審判員劉鋒
審判員馬熙湘
裁判日期
二〇一七年九月二十五日
書記員
書記員毛捷
