審理法院：昆明市中級人民法院
案 號：（2018）云01刑終739號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-12-10
審理經(jīng)過
云南省嵩明縣人民法院審理的云南省嵩明縣人民檢察院指控原審被告人王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年5月2日作出（2017）云0127刑初503號刑事判決。宣判后，原公訴機關云南省嵩明縣人民檢察院提出抗訴，原審被告人王某1提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。昆明市人民檢察院指派檢察員趙滇出庭履行職務，原審被告人王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定：被告人王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6均無煙草運輸經(jīng)營資格以及相關許可證件。
2016年10月以來，被告人王某1陸續(xù)向當?shù)剞r戶收購烤煙葉四噸許，準備非法倒賣后賺取差價。王某1聯(lián)系被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5等人為其“包運”烤煙葉至重慶銷售，運費按5元公斤計算，阮某2等人在烤煙葉裝車后將烤煙款全額預付給王某1，待烤煙葉運到重慶后，購買煙葉方再向阮某2等人一并支付運費、烤煙款。2016年10月31日晚，阮某2等人安排駕駛員趙某駕駛陜Ｅ×××××號重型倉柵式貨車到云南省曲靖市沾益縣花山鎮(zhèn)昆鋼鐵合金廠內，王某1、付某6安排煙農將烤煙葉運至該處，在對煙葉查驗后裝車過磅稱量，并向部分農戶支付價款。同時，阮某2安排馬某4跟車押運。次日凌晨0時許，裝載煙葉的陜Ｅ×××××號車輛在云南省昆明市嵩明縣被公安人員查獲。經(jīng)稱量，當場查獲的非法收購烤煙葉共計11560千克。經(jīng)嵩明縣發(fā)展和改革局價格認證中心認定，基準日的價格為人民幣545054元。
案發(fā)后，被告人付某6在接到公安機關電話通知后自動到嵩明縣公安局小街派出所投案。
另查明，從馬某4處查獲阮某2交給其用于運輸煙葉途中開支的人民幣10000元；從趙某處查獲阮某2支付給其的人民幣5000元。
一審法院認為
原判認為，被告人王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6明知煙草制品系專營物品，必須經(jīng)過許可方能經(jīng)營，六被告人仍以謀利為目的，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門批準，實施了收購、運輸煙葉行為，擾亂了正常的市場秩序，被告人王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6的行為已經(jīng)構成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴重的共同犯罪，依法應當追究六被告人之刑事責任。被告人王某1在共同非法經(jīng)營犯罪中起了主要作用，系主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6起了次要作用，系從犯，依法對其從輕、減輕處罰；被告人馬某4有一次前科，可酌情從重處罰；被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6當庭自愿認罪，可酌情對其從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十一條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項之規(guī)定，判決：一、被告人王某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年,并處罰金人民幣20000元;二、被告人阮某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣12000元；三、被告人馬某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，緩刑三年零六個月，并處罰金人民幣12000元；四、被告人馬某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零三個月，緩刑三年零六個月，并處罰金人民幣10000元；五、被告人阮某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10000元；六、被告人付某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10000元；七、扣押在案的烤煙煙葉、涉案款予以沒收。
二審請求情況
宣判后，原公訴機關云南省嵩明縣人民檢察院提出抗訴意見稱：第一、依照《中華人民共同和國刑法》第225條的規(guī)定，本案附加刑為并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。本案現(xiàn)有證據(jù)證實，五被告人尚未將煙葉銷售，而是在運輸過程中被查獲，違法所得數(shù)額不明，原判在此情況下對五被告人判處10000元至20000元不等的罰金，沒有明確的事實依據(jù)。故本案在無違法所得或者違法所得金額不明的情況下，應當適用沒收財產的附加刑，而非罰金。第二、被告人付某62017年6月4日經(jīng)嵩明縣小街派出所民警電話通知以后，到小街派出所投案，并如實供述犯罪事實，應當認定為自首，原判對付某6的該情節(jié)已予以確認。但在判決理由部分僅認定了付某6系從犯情節(jié)，其當庭自愿認罪情節(jié)，屬適用法律錯誤。
原審被告人王某1提出上訴意見稱：第一、本案中被公安查獲的煙葉不是其和農戶裝車的煙葉，因為在公安機關查獲煙葉的時間段其還在花山裝車，且查獲的煙葉在質量和重量上均與其裝車的煙葉不符；第二、本案中被查獲的葉煙是阮某2等人向其購買煙葉，并非是原判認定的包運；第三、原判對本案主犯和從犯的認定不正確；第四，本案涉案煙葉的價格認定應該以被告人交易的價格作為依據(jù)，原判以不合法的鑒定價格作為認定依據(jù)不當。
在二審庭審中，昆明市人民檢察院提出檢察意見稱，原公訴機關的抗訴意見成立,應予支持;上訴人王某1的上訴意見不能成立，應予駁回。
上訴人王某1，原審被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6對公訴機關提出的抗訴意見均無異議。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實與一審認定的事實一致，并有經(jīng)一審庭審質證的五名原審被告人的戶籍證明，歸案情況、抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過說明，五名原審被告人的供述與辯解,涉案煙葉鑒定意見書、不予重新鑒定告知筆錄，辨認筆錄及照片，在逃人員登記信息表，檢查筆錄，扣押筆錄，扣押決定書，扣押清單，公安機關出具的尋找本案下家重慶老板，尋找本案記帳本，交易過榜單，涉案煙葉重量稱量的情況說明，現(xiàn)場稱量筆錄及照片，云南省煙草質量監(jiān)督檢測站檢測報告，價格認定結論書，證人證言，調取證據(jù)清單，被告人王某1銀行開戶信息，王某1銀行賬戶交易明細，被告人馬某4前科犯罪刑事判決書等證據(jù)材料予以印證。上述證據(jù)采證程序合法，內容客觀真實，相互之間已經(jīng)形成證據(jù)鎖鏈，本院予以確認。
對抗訴機關提出的抗訴意見和上訴人王某1提出的上訴意見，本院綜合評判如下：
一、抗訴意見
本院認為
1、關于抗訴機關提出“本案附加刑應當判處沒收財產，而非罰金”的抗訴意見。本院認為，雖然本案涉案煙葉尚在運輸過程中即被查獲，違法所得數(shù)額尚不能確定，但原審被告人在實施本案犯罪中有相應的預期收益，原判據(jù)此依照法律規(guī)定對本案原審被告人刑判處罰金的附加刑并無不當?？乖V機關就此提出抗訴意見不能成立，本院不予采納。
2、關于抗訴機關提出“原判原審被告人付某6在本案中具有人自首情節(jié)未予認定，屬適用法律錯誤”的抗訴意見，經(jīng)查，案發(fā)后，原審被告人付某6于2017年6月4日經(jīng)公安機關電話通知以后，其到公安機關投案，并如實供述犯罪事實，其行為符合自首的法律規(guī)定，原判對此未予認定不當?？乖V機關就此提出抗訴意見成立，本院予以采納，并結合付某6的認罪悔罪態(tài)度依法對其從輕處罰。
上訴意見
1、關于上訴人王某1提出“本案中被公安查獲的煙葉不是其和農戶裝車的煙葉，因為在公安機關查獲煙葉的時間段其還在花山裝車，且查獲的煙葉在質量和重量上均與其裝車的煙葉不符”的上訴意見，經(jīng)查，從本案中抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過說明、上訴人王某1本人及其他原審被告人的供述、相關證人的證言、涉案煙葉重量稱量的情況說明，現(xiàn)場稱量筆錄及照片等大量證據(jù)，能相互印證證明本案中被公安機關查獲的煙葉就是王某1與農戶裝車的煙葉。故上訴人王某1就此提出上訴意見不能成立，本院不予采納。
2、關于上訴人王某1提出“本案中被查獲的葉煙是阮某2等人向其購買煙葉，并非是原判認定的包運”的上訴意見，經(jīng)查，從在卷的王某1本人與其他被告人的供述能相互印證證實，本案中，上訴人王某1聯(lián)系原審被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5等人為其“包運”烤煙葉至重慶銷售的事實。
3、關于上訴人王某1提出“原判對本案主犯和從犯的認定不正確”的上訴意見，經(jīng)查，本案中上訴人王某1為牟取非法利益，向農戶收購烤煙葉后，又聯(lián)系了被告人阮某2，馬某3、馬某4、阮某5等人為其包運烤煙葉至重慶銷售。其在本案中的地位和作用大于其他原審被告人。原判，據(jù)此認定上訴人王某1為本案主犯，其他原審被告人為從犯符合本案事實和法律規(guī)定。
4、關于上訴人王某1“提出本案涉案煙葉的價格認定應該以被告人交易的價格作為依據(jù)，原判以不合法的鑒定價格作為認定依據(jù)不當”的上訴意見，本院認為，公安機關委托相關鑒定機構對涉案煙葉價格進行的鑒定程序合法，內容客觀真實，原判對此予以采信并無不當。
綜上所述，上訴人王某1提出的上述上訴意見均不能成立，本院不予采納。
本院認為：上訴人王某1，原審被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6明知煙草制品系專營物品，必須經(jīng)過許可方能經(jīng)營，但其六人仍以牟利為目的，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門批準，實施了收購、運輸煙葉行為，擾亂了正常的市場秩序，王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6的行為已構成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴重的共同犯罪，依法應承擔相應的刑事責任。上訴人王某1在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；原審被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6起了次要作用，系從犯，依法對其從輕、減輕處罰；原審被告人付某6具有自首情節(jié)，依法對其從輕、減輕處罰；原審被告人馬某4有前科，可酌情從重處罰；被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6自愿認罪，可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第二項，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十條第一款、第二十七條、第六十七條、第六十一條、第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款第一項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持云南省嵩明縣人民法院（2017）云0127刑初503號刑事判決第一項，即被告人王某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年,并處罰金人民幣20000元;第二項，即被告人阮某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣12000元；第三項，即被告人馬某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，緩刑三年零六個月，并處罰金人民幣12000元；第四項，即被告人馬某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零三個月，緩刑三年零六個月，并處罰金人民幣10000元；第五項，即被告人阮某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10000元；第七項，即扣押在案的烤煙煙葉、涉案款予以沒收。
二、撤銷云南省嵩明縣人民法院（2017）云0127刑初503號刑事判決第六項，即被告人付某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10000元。
三、原審被告人付某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣10000元。
緩刑考驗期自本判決確定之日起計算
本判決為終審判決。
審判人員
審判長鄒林
審判員張金科
審判員趙勇
裁判日期
二〇一八年十二月十日
書記員
書記員袁詩雨
