審理法院：新疆烏魯木齊市頭屯河區(qū)人民法院
案 號：（2016）新0106刑初124號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-04-18
審理經(jīng)過
烏魯木齊市頭屯河區(qū)人民檢察院以烏頭檢公訴刑訴[2016]第2號起訴書指控被告單位新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、被告人賈某犯非法經(jīng)營罪，于2016年9月29日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2016年12月16日、2016年12月21日公開開庭進行了審理。烏魯木齊市頭屯河區(qū)人民檢察院指派檢察員張曉東出庭支持公訴，被告單位新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴訟代表人楊某某、被告人賈某及其辯護人閆勤、楊光霞、出庭證人成某某到庭參加訴訟。訴訟過程中，因案情復雜，烏魯木齊市頭屯河區(qū)人民檢察院于2016年12月26日建議本院對案件延期審理，本院于同日決定同意延期審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
公訴機關(guān)指控，2012年10月至2015年10月期間，被告人賈某違反《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國建筑法》等相關(guān)規(guī)定，在未經(jīng)審批、亦未向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)主管部門申請領(lǐng)取施工許可證的情況下，以新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱金世房產(chǎn)公司）的名義，在烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）上海路9號開發(fā)建設(shè)金世名園商住樓項目。在該商住樓項目違法施工建設(shè)期間，被告人賈某在明知該項目未取得任何合法手續(xù)無法辦理商品房預售許可證的情況下，以金世房產(chǎn)公司名義與新疆住邦房地產(chǎn)行銷企劃有限公司（以下簡稱住邦房產(chǎn)公司）簽訂《房地產(chǎn)銷售代理合同》，委托住邦房產(chǎn)公司代理銷售金世名園商住樓樓盤，截止2015年12月31日，對外銷售住房190套，商鋪13個，非法經(jīng)營額共計60033013.44元，嚴重擾亂市場秩序。庭審中，公訴機關(guān)明確金世房產(chǎn)公司對外銷售金世名園商住小區(qū)住房193套，商鋪10個，非法經(jīng)營額共計60020520.44元。公訴機關(guān)就上述指控，當庭宣讀和出示的證據(jù)有：人口信息資料、到案經(jīng)過、營業(yè)執(zhí)照、公司變更登記審核表、證人證言，被害人陳述、信訪登記材料、證明、報告、被告人賈某的供述與辯解等。公訴機關(guān)認為，被告單位金世房產(chǎn)公司及被告人賈某違反國家規(guī)定，在無規(guī)劃審批手續(xù)，未向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證的情況下違法施工建設(shè)商住小區(qū)，并在明知無法辦理商品房預售許可證的情況下對外銷售，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。
一審答辯情況
被告單位金世房產(chǎn)公司訴訟代表人楊某某辯解稱，1、其公司高于市場價以每畝420萬元的價格取得上海路9號土地，是在“欣海鑫”專案組及市委領(lǐng)導同意該公司按照新疆欣海鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱欣海鑫公司）原有設(shè)計圖紙施工建至11層，即增加項目容積率的情況下接手的，其公司不存在超容積的問題。涉案土地經(jīng)補辦掛牌和簽訂土地轉(zhuǎn)讓合同后，根據(jù)專案組協(xié)調(diào)，先辦理河北路手續(xù)，才可辦理上海路項目，其公司向相關(guān)部門提交手續(xù)材料，因?qū)０附M協(xié)調(diào)不暢，致使相關(guān)規(guī)劃手續(xù)證照至今未辦理下來，不是其公司的過錯，不應(yīng)由其公司承擔責任；2、其公司與住邦房產(chǎn)公司簽訂銷售代理合同中明確約定，住邦房產(chǎn)公司代為銷售金世名園商住小區(qū)樓盤必須在證件齊全后再銷售，住邦房產(chǎn)公司違反合同約定的行為不應(yīng)由其公司承擔，且現(xiàn)只是與客戶簽訂房屋認購單，非銷售合同，此為認購非銷售行為。銷售金額以財務(wù)票據(jù)為準；3、業(yè)主在認購金世名園商住小區(qū)項目時，明確向其告知相關(guān)手續(xù)未辦理，但其仍付款認購應(yīng)承擔風險責任，且政府停電致使工地停工，業(yè)主上訪，而其公司已多次向區(qū)政府、市政府反映辦理項目規(guī)劃手續(xù)問題，但一直未解決，不讓開工建設(shè)，故業(yè)主上訪的問題系多種原因?qū)е?，僅由其公司承擔責任不公平；4、《刑法》中對非法經(jīng)營只限定三種情形，沒有規(guī)定銷售房屋屬于“非法經(jīng)營行為”，根據(jù)罪刑法定原則，其公司的行為不構(gòu)成犯罪。且2016年9月10日，經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）政府領(lǐng)導通知給金世名園項目通電繼續(xù)開工建設(shè)，后期補辦手續(xù)，認為現(xiàn)在政府讓其公司繼續(xù)建設(shè)，證明其前期行為不違法。
被告人賈某辯解稱，1、金世房產(chǎn)公司對外行為由公司股東開會決策，不是其自己決策，公司行為不應(yīng)由其個人承擔責任；2、上海路9號土地系“欣海鑫”案件涉案土地，情況復雜，其公司在“欣海鑫”專案組協(xié)調(diào)下通過“招拍掛”的方式合法取得，且在接手該宗土地時，欣海鑫公司當時已將地下室建好，“欣海鑫”專案組及市委領(lǐng)導同意其公司按照欣海鑫公司設(shè)計圖紙施工，增加容積率、邊建邊辦手續(xù)。其公司動工建設(shè)金世名園項目的每一步都向?qū)０附M匯報并經(jīng)批準，并在專案組的協(xié)調(diào)下，向相關(guān)部門提交辦理規(guī)劃手續(xù)材料，進行備案，在其知道住邦房產(chǎn)公司銷售房屋時也向?qū)０附M匯報稱收取的是定金，民航部門也出具凈空意見說明金世名園項目未超高，相關(guān)部門未在規(guī)定的15日內(nèi)辦理相關(guān)建設(shè)規(guī)劃審批手續(xù)的責任，不應(yīng)由其公司承擔；3、金世名園商住樓樓盤銷售金額為人民幣4900萬元，公訴機關(guān)指控的6000余萬元可能將銷售河北路項目房屋的數(shù)額計算在內(nèi)，或未扣減部分業(yè)主退房數(shù)額；4、業(yè)主信訪是其帶領(lǐng)業(yè)主到政府反映情況，希望政府解決金世名園項目手續(xù)問題，而且只去了一次，不是信訪材料上寫的多次。綜上，認為其行為不構(gòu)成犯罪。
被告人賈某辯護人除賈某的上述辯解意見還提出，1、被告人賈某非公司控股股東，涉案上海路項目相關(guān)決策非賈某一人決定，即使金世房產(chǎn)公司構(gòu)成犯罪，也不應(yīng)由賈某承擔相應(yīng)責任；2、金世房產(chǎn)公司在金世名園項目上雖未取得相關(guān)建設(shè)規(guī)劃審批手續(xù)，但都是在專案組的同意和指導下邊建邊辦理相關(guān)手續(xù)的，如非此種情況，相關(guān)執(zhí)法部門不可能讓金世名園項目施工建設(shè)至主體封頂，否則相關(guān)執(zhí)法部門因監(jiān)管不力也應(yīng)承擔相應(yīng)責任。且上海路規(guī)劃手續(xù)未辦理下來，是因“欣海鑫”專案組主要領(lǐng)導調(diào)離或得病無法主持工作，專案組與各部門協(xié)調(diào)不暢及相關(guān)部門辦理證照手續(xù)滯后的原因?qū)е?，與金世房產(chǎn)公司無關(guān)，公訴機關(guān)片面割裂的只認識到該項目沒有規(guī)劃、施工許可等手續(xù)問題，未考慮該案的具體情況，不利于案件的公平處理；3、住邦房產(chǎn)公司違反合同約定在未取得商品房預售許可證的情況下，擅自銷售金世名園商住小區(qū)房屋的責任，不應(yīng)由被告單位及被告人承擔；4、無證建設(shè)、銷售房屋行為不屬于《刑法》第二百二十五條及相關(guān)司法解釋規(guī)定的“非法經(jīng)營行為”，僅屬于一般違法行為，可依相關(guān)法律進行行政處罰。即使適用《刑法》第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定，非法經(jīng)營行為必須達到“情節(jié)嚴重”的標準，雖然公訴機關(guān)指控銷售金世名園項目非法經(jīng)營額達人民幣6000余萬元，但金世房產(chǎn)公司接手涉案土地承建項目已投入近億元的資金，毫無利益可言，且房屋銷售系住邦房產(chǎn)公司擅自銷售的行為，購房業(yè)主在購買房屋時對該項目無手續(xù)的情況是明知的，至今很少有業(yè)主要求退款且僅幾人報案，本案的社會危害性無從體現(xiàn)，綜上，公訴機關(guān)指控被告人賈某犯罪無事實及法律依據(jù)。
本院查明
經(jīng)審理查明，2007年8月至2008年8月，欣海鑫公司在未辦理土地、規(guī)劃、建設(shè)等手續(xù)的情況下，在上海路9號工業(yè)用地上違反規(guī)劃條件，超建筑面積、超容積率建設(shè)欣海大廈，并在未取得商品房預售許可證的情況下，對外銷售欣海大廈商品房。同時，欣海鑫公司和新疆星云房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱星云公司）以上述同樣的方式聯(lián)合違法開發(fā)建設(shè)、銷售河北路355號新鑫花園5、6號樓。2008年9月，欣海鑫公司開發(fā)建設(shè)的上海路9號欣海大廈及與星云公司聯(lián)合開發(fā)建設(shè)的河北路新鑫花園5、6號樓，均因違法建設(shè)被政府勒令停工，引發(fā)大量購房業(yè)主群體上訪事件。欣海鑫公司、星云公司及其主要負責人因犯非法經(jīng)營罪被刑事處罰和判處刑罰。為此，烏魯木齊市政府（以下簡稱市政府）成立“欣海鑫”專案組督辦此案，主要負責處理河北路、上海路違規(guī)建房事件的善后工作。2011年1月，新疆城建股份有限公司（以下簡稱城建公司）支付3050萬元，依法取得河北路355號及上海路9號兩宗土地。2011年6月，烏魯木齊市城鄉(xiāng)管理規(guī)劃局（以下簡稱市規(guī)劃局）出具上海路9號土地的規(guī)劃設(shè)計條件（編號為2010-C-153），確定該宗土地建設(shè)用地面積約3620平方米、用地性質(zhì)為C（公共設(shè)施用地）、容積率≤1.7、建筑密度≤26%、建筑最大高度21米（層數(shù)≤6層）、建筑設(shè)計范圍退后道路紅線及用地界線為10米。2011年底，城建公司因二宮村村民土地補償金未能解決，以及原建筑工程方對工程的評估造價、補償問題有異議，拒不退出施工現(xiàn)場，致使城建公司未能實際取得河北路355號及上海路9號兩宗土地并進行施工建設(shè)，導致投入的資金無法盤活，客觀上造成城建公司國有資產(chǎn)流失。
金世房產(chǎn)公司于2010年2月9日注冊成立，原法定代表人為余某某，公司注冊資本為1000萬元，該公司股東為余某某（出資比例占10%）和楊某某（出資比例占90%）。賈某當時經(jīng)營的雄風建筑安裝公司是河北路355號項目的施工方，亦是“欣海鑫”案件的單個最大債權(quán)人，當時一直滯留在施工現(xiàn)場。2011年7月12日，賈某購買金世房產(chǎn)公司股東余某某100萬元股權(quán)和楊某某600萬元股權(quán)，成為該公司新增股東并為公司法定代表人，公司于2011年7月14日辦理工商登記變更手續(xù)。因城建公司資金無法盤活，有意退出上海路9號和河北路355號項目，賈某代表金世房產(chǎn)公司與城建公司洽談，并提出其公司愿意進行承建，同意支付城建公司前期投入的資金及利息，負責獨立解決兩項目后續(xù)遺留問題并將上述情況匯報“欣海鑫”專案組，同時提出將原城建公司預計的建筑面積予以增大及與城建公司享有同等優(yōu)惠條件的要求。2012年3月，“欣海鑫”專案組針對上述問題向市政府請示匯報。2013年4月15日，金世房產(chǎn)公司通過“招拍掛”的方式取得河北路355號及上海路9號兩宗土地，并向城建公司支付4400萬元，同時與烏魯木齊市國土資源局（以下簡稱市國土資源局）簽訂成交確認書，其中對編號為2010-C-153地塊的國有建設(shè)用地使用權(quán)相關(guān)事項確認如下：2010-C-153宗地位于上海路（東至煙草公司煙葉生產(chǎn)公司，南至滿園春花卉公司，西至民房區(qū)，北至珠海路），規(guī)劃用途為商業(yè)，該宗建設(shè)用地總面積為3644.99平方米，最大容積率1.7，最大建筑密度26%，最小綠地率35%，土地級別為商業(yè)三級，土地出讓年限為商業(yè)40年，成交價人民幣660萬元。2013年6月9日，金世房產(chǎn)公司與市國土資源局簽訂了《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。2012年6月26日，金世房產(chǎn)公司與住邦房產(chǎn)公司簽訂《房地產(chǎn)銷售代理合同》，約定住邦房產(chǎn)公司代為銷售金世房產(chǎn)公司在烏魯木齊河北路355號、上海路9號新建的商住樓項目，合同代理期限為18個月。賈某代表金世房產(chǎn)公司、蘇某某代表住邦房產(chǎn)公司在合同上簽字蓋章。2012年7月，金世房產(chǎn)公司及賈某在未取得國有土地使用權(quán)、立項、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證等土地使用、規(guī)劃建設(shè)審批手續(xù)且變更土地用途的情況下，在上海路9號土地上按照欣海鑫公司原欣海大廈施工設(shè)計圖紙進行開工建設(shè)金世名園商住樓項目，共建成地下1層，地上11層，主體已封頂。項目在建期間，烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)行政執(zhí)法大隊對金世房產(chǎn)公司下發(fā)違法建設(shè)停工通知。2013年5月至2015年，金世房產(chǎn)公司在未取得商品房預售許可證的情況下，經(jīng)住邦房產(chǎn)公司對外銷售金世名園商住樓住宅195套、商鋪9個，金世房產(chǎn)公司收取業(yè)主交納房屋認購金共計58496740.44元。后因金世房產(chǎn)公司無任何規(guī)劃、建設(shè)、銷售審批手續(xù)，違法施工建設(shè)、銷售房屋，被執(zhí)法部門勒令停止施工。故自2015年7月以來，金世名園商住樓項目200多戶購房業(yè)主代表，多次到經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）政府、市政府、自治區(qū)政府上訪，要求政府督促開發(fā)商盡快辦理相關(guān)手續(xù)，交付房屋。至今，金世房產(chǎn)公司上海路金世名園商住樓項目因改變土地用途、超建筑面積、超容積率等問題，仍未取得相關(guān)規(guī)劃審批手續(xù)和施工建設(shè)手續(xù)。
2015年10月29日，烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）公安分局發(fā)現(xiàn)金世房產(chǎn)公司在無任何規(guī)劃、建設(shè)、銷售審批手續(xù)情況下違法施工建設(shè)、銷售房屋，以金世房產(chǎn)公司涉嫌非法經(jīng)營犯罪進行立案偵查。同年11月6日，賈某接公安民警電話通知到公安機關(guān)陳述有關(guān)金世名園商住小區(qū)項目事宜。
另查明，金世房產(chǎn)公司與市國土資源局簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》后，市國土資源局于2013年6月17日向市規(guī)劃局出具烏國土資函[2013]643號“關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理上海路建設(shè)項目規(guī)劃手續(xù)的函”，請該局接此函后辦理有關(guān)規(guī)劃事宜。2013年6月27日，金世房產(chǎn)公司就上海路9號金世名園商住樓項目向烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）經(jīng)濟和發(fā)展改革委員會（價格監(jiān)督檢查局）進行登記備案。2013年10月、2014年，金世房產(chǎn)公司向市政府、市規(guī)劃局提交“關(guān)于辦理河北路和上海路項目的規(guī)劃手續(xù)的報告”、“關(guān)于盡快處理原“欣海鑫”案善后工作的指示”等。2014年4月28日，烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會（頭屯河區(qū)人民政府）安排工作人員經(jīng)現(xiàn)場勘查和調(diào)閱相關(guān)材料，出具“關(guān)于對新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司上海路開發(fā)項目有關(guān)問題的報告”上報市政府辦公廳，主要內(nèi)容為：金世房產(chǎn)公司報告中提及的掛牌號為2010-C-153土地，金世房產(chǎn)公司擅自改變用地性質(zhì)（商業(yè)用地建設(shè)成商住宅樓），未辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證擅自開工，超出建設(shè)用地范圍及規(guī)劃設(shè)計指標，建設(shè)層數(shù)為地上11層，地下1層，建筑高度為40.55米，該項目實際容積率約為7，同時建筑密度及綠地率嚴重超規(guī)劃條件確定的指標，現(xiàn)狀建筑距后退道路紅線距離均不滿足規(guī)劃設(shè)計條件要求，認為金世房產(chǎn)公司上海路9號項目多處違反《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，情節(jié)嚴重，建議市政府嚴肅查處金世房產(chǎn)的違法建設(shè)行為。2014年8月26日，市規(guī)劃局出具《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司河北路和上海路項目的規(guī)劃意見》上報烏魯木齊市處理信訪突出問題及群體性事件聯(lián)席會議辦公室（以下簡稱市信聯(lián)辦），認為金世房產(chǎn)公司上海路和河北路項目是典型的違法建設(shè)，該項目多處違反《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，情節(jié)嚴重，建議應(yīng)按2013年第8次市規(guī)劃和土地管理領(lǐng)導小組會議研究決定，并依據(jù)相關(guān)政策及法律規(guī)定，對金世房產(chǎn)公司的違法建設(shè)行為進行處罰。2014年9月1日，自治區(qū)處理信訪突出問題及群體性事件聯(lián)席會議辦公室（以下簡稱自治區(qū)信聯(lián)辦）出具新信聯(lián)辦呈字[2014]51號文件附《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司河北路和上海路項目的調(diào)查報告》，該報告與市規(guī)劃局出具的烏城規(guī)函[2014]702號文件處理意見一致。2015年9月6日，中國民航航空新疆管理局出具“關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司住宅樓項目凈空意見的復函”，答復如下“經(jīng)我局研究，該項目內(nèi)各建筑物、構(gòu)筑物頂端高度不得超過海拔769.9米，項目施工過程中的塔吊和建設(shè)完成的建筑物、構(gòu)筑物應(yīng)按標準安裝具有民用機場專用設(shè)備資質(zhì)的障礙燈?！?/p>
又查明，2012年9月7日，為增加公司資金，賈某代表金世房產(chǎn)公司（甲方）與趙某某（乙方）簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，約定雙方合作項目（河北路355號金世名家商住樓項目和上海路9號地塊）獨立核算，獨立運作，其他項目由甲方原股東自行承擔收益和損失；甲方公司股東將51%股份轉(zhuǎn)讓給乙方，辦理工商股權(quán)變更，乙方成為甲方公司控股股東。因趙某某在四川處理其自己公司業(yè)務(wù)，故指派段某、楊某甲作為趙某某一方代表處理金世房產(chǎn)公司事務(wù)。2012年12月11日，賈某將其210萬元、楊某某將其300萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新增股東段某，賈某仍為公司法定代表人并擔任公司總經(jīng)理，選舉段某為公司監(jiān)事，并于同日辦理工商登記變更手續(xù)。
上述事實，有下列證據(jù)予以證實：
1、金世房產(chǎn)公司營業(yè)執(zhí)照、股東會決議、公司變更登記審核表、準予變更登記通知書、章程修正案、聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書，證明金世房產(chǎn)公司于2010年2月9日注冊成立，原法定代表人為余某某，公司注冊資本為1000萬元。2011年7月12日，股東余某某將其100萬元的股權(quán)、楊某某將其600萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新增股東賈某，余某某退出金世房產(chǎn)公司，并選舉賈某為公司法定代表人任總經(jīng)理，于2011年7月14日辦理工商登記變更手續(xù)。2012年9月7日，賈某代表金世房產(chǎn)公司（甲方）與趙某某（乙方）簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，約定甲方公司股東將51%股份轉(zhuǎn)讓給乙方；雙方合作項目（河北路355號金世名家商住樓項目和上海路9號地塊）獨立核算，獨立運作，其他項目由甲方原股東自行承擔收益和損失。2012年12月11日，股東賈某將其210萬元的股權(quán)、楊某某將其300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新增股東段某（趙某某委派代表），選舉段某為公司監(jiān)事，聘任賈某為公司總經(jīng)理，并于同日辦理工商登記變更手續(xù)；
2、成交確認書、《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》、上海路出讓宗地平面界址圖、上海路區(qū)域地形圖、市國土資源局于2013年6月17日出具的《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理上海路建設(shè)項目規(guī)劃手續(xù)的函》、經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）經(jīng)發(fā)委于2013年6月27日出具的《烏魯木齊投資項目登記備案證》、烏魯木齊市城市規(guī)劃用地藍線、紅線制圖單，證明2013年4月15日，金世房產(chǎn)公司通過“招拍掛”的方式取得河北路355號及上海路9號兩宗土地，并與市國土資源局簽訂成交確認書，其中對編號為2010-C-153地塊的國有建設(shè)用地使用權(quán)相關(guān)事項確認如下：2010-C-153宗地位于上海路（東至煙草公司煙葉生產(chǎn)公司，南至滿園春花卉公司，西至民房區(qū)，北至珠海路），規(guī)劃用途為商業(yè)，該宗建設(shè)用地總面積為3644.99平方米，最大容積率1.7，最大建筑密度26%，最小綠地率35%，土地級別為商業(yè)三級，土地出讓年限為商業(yè)40年，成交價人民幣6600000元。2013年6月9日，金世房產(chǎn)公司與市國土資源局簽訂了《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。2013年6月17日，市國土資源局向市規(guī)劃局出具烏國土資函[2013]643號“關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理上海路建設(shè)項目規(guī)劃手續(xù)的函”，請該局接此函后辦理有關(guān)規(guī)劃事宜。2013年6月27日，金世房產(chǎn)公司就金世名園商住小區(qū)項目向經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）經(jīng)發(fā)委登記備案的事實；
3、責令改正通知書、送達回證，證實金世房產(chǎn)公司在未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、消防、人防等相關(guān)手續(xù)的情況下，開始在上海路9號即原欣海大廈的基礎(chǔ)上按照欣海鑫公司原欣海大廈施工設(shè)計圖紙進行施工建設(shè)金世名園商住樓項目。2013年5月9日，烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)行政執(zhí)法大隊發(fā)現(xiàn)金世房產(chǎn)公司未經(jīng)批準擅自施工的行為，下達[2013]第168號責令改正通知書，要求其停止施工的事實；
4、2013年10月29日市規(guī)劃局文件收文單、金世房產(chǎn)公司2013年10月24日向市規(guī)劃局提交的報告、2014年2月18日出具的新金房字[2014]001號《關(guān)于盡快處理原“欣海鑫”案善后工作的請示》、2014年8月8日出具的新金房字[2014]002號《關(guān)于盡快解決原“欣海鑫”案善后工作的請示》，證實金世房產(chǎn)公司曾向政府或市委領(lǐng)導打報告要求辦理河北路、上海路兩宗地（掛牌號2010-C-152、153）相關(guān)手續(xù)；
5、烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會（頭屯河區(qū)人民政府）于2014年4月28日出具的《關(guān)于對新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司上海路開發(fā)項目有關(guān)問題的報告》，證實烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會（頭屯河區(qū)人民政府）安排工作人員經(jīng)現(xiàn)場勘查和調(diào)閱相關(guān)材料，發(fā)現(xiàn)金世房產(chǎn)公司上海路金世名園商住樓項目存在擅自改變用地性質(zhì)（商業(yè)用地建設(shè)成商住宅樓）；未辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證擅自開工；超出建設(shè)用地范圍及規(guī)劃設(shè)計指標，建設(shè)層數(shù)為地上11層，地下1層，建筑高度為40.55米，該項目實際容積率約為7，同時建筑密度及綠地率嚴重超規(guī)劃條件確定的指標；現(xiàn)狀建筑距后退道路紅線距離均不滿足規(guī)劃設(shè)計條件要求，認為金世房產(chǎn)公司上海路9號金世名園項目多處違反《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，情節(jié)嚴重，建議市政府嚴肅查處金世房產(chǎn)公司的違法建設(shè)行為的事實；
6、市規(guī)劃局于2014年8月26日出具的烏城規(guī)函[2014]702號《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司河北路和上海路項目的規(guī)劃意見》，證實市規(guī)劃局上報市信聯(lián)辦，提出金世房產(chǎn)公司上海路和河北路項目是典型的違法建設(shè)，該項目多處違反《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，情節(jié)嚴重，建議應(yīng)按2013年第8次市規(guī)劃和土地管理領(lǐng)導小組會議研究決定，并依據(jù)相關(guān)政策及法律規(guī)定，對金世房產(chǎn)公司的違法建設(shè)行為進行處罰；
7、自治區(qū)信聯(lián)辦于2014年9月1日出具新信聯(lián)辦呈字[2014]51號文件附《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司河北路和上海路項目的調(diào)查報告》，證實金世房產(chǎn)公司到自治區(qū)人民政府反映其公司競拍獲得的河北路355號及上海路9號兩宗土地建設(shè)用地使用權(quán)，因該項目歷史原因，相關(guān)手續(xù)辦理滯后，企業(yè)面臨絕境，懇請政府盡快解決相關(guān)問題。自治區(qū)信聯(lián)辦經(jīng)調(diào)查出具的報告與市規(guī)劃局出具的烏城規(guī)函[2014]702號文件處理意見一致，報自治區(qū)領(lǐng)導審批的事實；
8、烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會規(guī)劃房產(chǎn)局（烏魯木齊市頭屯河區(qū)規(guī)劃監(jiān)督局）于2015年11月2日出具的《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金世名園項目規(guī)劃手續(xù)相關(guān)情況的說明》，烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（烏魯木齊市頭屯河區(qū)）建設(shè)局（交通局、人民防空辦公室）于2015年11月2日出具的《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金世名園項目建設(shè)手續(xù)相關(guān)情況的說明》,烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）城市管理行政執(zhí)法局于2016年10月20日出具的《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司未取得規(guī)劃許可擅自建設(shè)金世名園商住樓的情況說明》，證實金世房產(chǎn)公司就金世名園商住樓項目至今未辦理過建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證；同時證實金世房產(chǎn)公司金世名園商住樓項目因存在超建設(shè)用地面積和建設(shè)總面積等問題，執(zhí)法局下達停止施工通知，從未對該公司作出免于處罰的決定；
9、烏魯木齊市國土資源局經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）分局于2015年11月2日、2016年8月17日出具的證明，烏魯木齊市住房保障和房產(chǎn)管理局于2015年9月2日出具的《關(guān)于金世名園項目預售許可手續(xù)問題的復函》，證實金世房產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)的上海路金世名園商住樓項目未辦理土地證及商品房預售許可證；
10、烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會規(guī)劃房產(chǎn)局（烏魯木齊市頭屯河區(qū)規(guī)劃監(jiān)督局）于2016年11月18日出具的《關(guān)于提供材料的說明》、上海路區(qū)域地形圖、規(guī)劃圖、金世名園商住樓項目現(xiàn)場照片，證實金世名園項目用地（2010-C-153）規(guī)劃設(shè)計條件由烏魯木齊市城市規(guī)劃設(shè)計研究院于2011年6月出具，規(guī)劃設(shè)計控制指標為征遷面積（蘭線）約5487平方米、建設(shè)用地面積（紅線）約3620平方米、最大建筑密度≤26%、建筑最大限高21米（建筑層數(shù)小于6層）、最大容積率≤1.7；現(xiàn)金世名園項目主體已封頂，層數(shù)為地上11層，地下1層，建設(shè)形式為底商住宅樓的事實；
11、證人段某（金世房產(chǎn)公司股東）的證言，證實金世房產(chǎn)公司實際股東為賈某和趙某某，因趙某某在四川處理其自己公司業(yè)務(wù)，故段某系趙某某委派到金世房產(chǎn)公司代其處理金世房產(chǎn)公司事務(wù)。段某雖為股東，任公司監(jiān)事兼辦公室主任，但金世房產(chǎn)公司的對外決策都由被告人賈某決定的事實；
12、證人王某某（金世名園項目工程代表）的證言，證實王某某自2012年7月開始負責監(jiān)管上海路金世名園商住樓項目建設(shè)的工程質(zhì)量。同時該項目在建設(shè)期間，執(zhí)法局曾來要求停工，不準在建，但賈某繼續(xù)干的事實；
13、證人趙某某（金世房產(chǎn)公司投資人）的證言，證實趙某某自2012年與金世房產(chǎn)公司合作，其主要負責投錢，不負責公司的具體決策；其與金世房產(chǎn)公司合作時，金世名園商住樓項目早已開建，關(guān)于公司的施工隊、分包項目、樓房銷售等具體事務(wù)均由賈某具體負責。金世名園商住樓銷售額從財務(wù)上反映約為6000萬元的事實；
14、出庭證人成某某的證言，證實2013年8月成某某開始負責金世房產(chǎn)公司向各政府部門申報河北路與上海路項目的建設(shè)規(guī)劃手續(xù)，但因該項目系歷史遺留問題，致使相關(guān)手續(xù)至今未辦理下來。且在其申報辦理相關(guān)手續(xù)前，金世名園項目已建至11層，主體已完工；
15、證人楊某甲（金世房產(chǎn)公司財務(wù)部長）的證言，證實2012年9月，趙某某與金世房產(chǎn)公司法定代表人賈某簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》，楊某甲與段某作為趙某某一方代表派駐到金世房產(chǎn)公司。楊某甲擔任公司財務(wù)部長，負責會計工作。上海路金世名園項目的房屋認購金以現(xiàn)金入賬、直接打入公司賬戶、打入賈某個人賬戶的方式共收取約6000萬元的事實；
16、住邦房產(chǎn)公司營業(yè)執(zhí)照、《房地產(chǎn)銷售代理合同》，證明2012年6月26日金世房地產(chǎn)公司與住邦房產(chǎn)公司簽訂《房地產(chǎn)銷售代理合同》，約定住邦房產(chǎn)公司代理銷售金世房地產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)的開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）上海路金世名園商住樓項目及河北路項目的事實；
17、金世房產(chǎn)公司出具的關(guān)于上海路金世名園項目房屋預售情況的說明、住邦房產(chǎn)公司出具的訂房匯總表、認購金匯總表、商鋪認購金匯總表、收據(jù)，證實2013年5月至2015年，金世房產(chǎn)公司委托住邦房產(chǎn)公司銷售金世名園商住樓住宅195套、商鋪9個，金世房產(chǎn)公司收取業(yè)主交納房屋認購金共計58496740.44元的事實；
18、證人黃某（原系住邦房產(chǎn)公司銷售經(jīng)理）的證言，證實因住邦房產(chǎn)公司與金世房產(chǎn)公司系合作關(guān)系，其自2012年9月開始進行金世名園商住樓項目銷售籌備工作，2013年5月金世房產(chǎn)公司與住邦房產(chǎn)公司定好價格后，在未取得預售許可證的情況下，由金世房產(chǎn)公司提供房屋認購單，開始銷售房屋。對外大概銷售了196套房子，銷售金額約5600萬元。后來因相關(guān)手續(xù)辦不下來，客戶來找，就把金世房產(chǎn)公司制作的承諾書發(fā)給客戶做說服工作的事實；
19、證人蘇某某（住邦房產(chǎn)公司法定代表人）的證言，證實蘇某某于2012年6月代表住邦房產(chǎn)公司與金世房地產(chǎn)公司簽訂《房地產(chǎn)銷售代理合同》，代為銷售金世房產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)的金世名園商住樓樓盤。金世房產(chǎn)公司給其提供加蓋金世房產(chǎn)公司合同專用章的空白房屋認購單，其公司只負責接待客戶，與客戶簽訂房屋認購單后，將客戶交給賈某安排的金世房產(chǎn)公司的兩名財務(wù)人員收取房款，其公司共銷售金世名園住宅196套（包括賈某自己賣的）、商鋪9個；
20、被害人報案材料、陳述、房屋認購單、收據(jù)、承諾書，證實被害人王某甲于2013年7月31日認購了金世房產(chǎn)公司開發(fā)的金世名園上海路9號3單元705號房，交首付款173984.76元；被害人董某某于2013年5月23日認購了金世房產(chǎn)公司開發(fā)的金世名園上海路9號4單元1104號房，交全款6444188.60元；被害人孟某某于2013年5月23日認購了金世房產(chǎn)公司開發(fā)的金世名園上海路9號3單元505號房，交首付款168057.6元。金世房產(chǎn)公司至今未向上述被害人交付房屋，期間曾向業(yè)主出具書面承諾書，做出金世名園保證于2014年11月30日前與房屋買受人簽訂《商品買賣合同》，于2014年12月31日前辦理完畢房屋交付入住手續(xù)等承諾的事實；
21、烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)信訪局出具的信訪材料，證實自2015年7月以來，金世名園項目200多戶購房業(yè)主代表，多次到經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）政府、市政府、自治區(qū)政府上訪反映自2013年與金世房產(chǎn)公司簽訂認購書，交納房款之后，金世房產(chǎn)公司至今未與各業(yè)主簽訂購房合同、交付房屋或退還房款；
22、中國民用航空新疆管理局于2015年9月6日出具的《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司凈空意見的復函》，證實經(jīng)中國民用航空新疆管理局研究，金世名園項目內(nèi)各建筑物、構(gòu)筑物頂端高度不得超過海拔769.9米，項目施工過程中的塔吊和建設(shè)完成的建筑物、構(gòu)筑物應(yīng)按標準安裝具有民用機場專用設(shè)備資質(zhì)的障礙燈；
23、被告人賈某的供述與辯解，證實金世房產(chǎn)公司實際股東為賈某和趙某某，段某是趙某某的代表。賈某明知公司上海路9號金世名園商住樓項目未取得任何規(guī)劃建設(shè)許可手續(xù)的情況下，進行開發(fā)建設(shè)；并在未取得預售許可證情況下，對外銷售該商住樓住宅及商鋪；
24、被告人賈某身份信息、歸案經(jīng)過，證實被告人賈某案發(fā)時已達刑事責任年齡，具有刑事責任能力；且2015年11月6日，賈某經(jīng)公安民警電話通知到公安機關(guān)陳述金世名園房產(chǎn)項目事宜。
上述證據(jù)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，證據(jù)間相互關(guān)聯(lián)，本院予以確認。
下列證據(jù)，本院不予認定：
1、公訴機關(guān)提交的2012年10月15日責令改正通知書、送達回證，用于證明烏魯木齊市城市管理行政執(zhí)法局發(fā)現(xiàn)金世房產(chǎn)公司未經(jīng)批準擅自在上海路9號建設(shè)的行為，下達[2012]第504747號責令改正通知書，要求其自行拆除，恢復原狀的事實。被告單位及辯護人認為該責令改正通知書送達回證無人簽收，無法證實相關(guān)處理決定向金世房產(chǎn)公司送達，不予認可。本院對該份證據(jù)所證明的問題不予確認；
2、被告單位提交的金世房產(chǎn)公司于2011年12月20日向市委領(lǐng)導、“欣海鑫”專案組提交的《關(guān)于申請建設(shè)烏市河北路、上海路在建工程項目的報告》，用于證明金世房產(chǎn)公司曾向?qū)０附M提出其公司接手上海路和河北路項目，需增加兩項目的建筑面積，允許其公司按照欣海鑫公司施工設(shè)計圖紙在原欣海大廈的基礎(chǔ)上繼續(xù)建設(shè)，該意見得到專案組領(lǐng)導的同意。公司接手兩項目后續(xù)行為也是圍繞這個報告進行。公訴人對該報告的真實性無異議，但認為被告單位提交該份證據(jù)所要證明的問題無領(lǐng)導明確批示及相關(guān)會議紀要的確認，不予認可。本院對該證據(jù)的真實性予以認可，所要證明的問題不予確認；
3、被告人賈某辯護人提交的“欣海鑫”專案組于2012年3月13日向市政府提交的《關(guān)于欣海鑫案件后期處理情況的報告》、烏魯木齊市人民政府辦公廳于2012年11月23日印發(fā)的烏政辦函[2012]247號《關(guān)于欣海鑫案件后期處理事宜的專題會議紀要》，用于證明金世房產(chǎn)公司接手的河北路355號和上海路9號項目是欣海鑫公司的爛尾樓，其公司雖在未取得相關(guān)建設(shè)規(guī)劃許可審批手續(xù)的情況下開工建設(shè)，是在“欣海鑫”專案組及市委領(lǐng)導的同意和協(xié)調(diào)下進行邊建邊辦手續(xù)的事實。公訴人對該組證據(jù)的真實性予以認可，但認為該組證據(jù)無內(nèi)容反映“欣海鑫”專案組及市委領(lǐng)導同意金世房產(chǎn)公司接手兩項目可增加建筑面積、容積率或允許金世房產(chǎn)公司邊建邊辦手續(xù)的內(nèi)容或結(jié)果，對辯護人要證明的問題不予認可。本院對該份證據(jù)的真實性予以認可，所要證明的問題不予確認；
4、被告人賈某辯護人提交的成某某的工作記錄，即成某某在申報金世房產(chǎn)公司上海路、河北路項目相關(guān)規(guī)劃建設(shè)手續(xù)時，參加關(guān)于上述兩種土地的協(xié)調(diào)會并做的記錄，用于證明協(xié)調(diào)會上相關(guān)領(lǐng)導批示，上海路項目與河北路項目兩種土地容積率按照現(xiàn)狀定下來，且領(lǐng)導指示先辦理河北路項目的相關(guān)手續(xù)，再根據(jù)情況協(xié)調(diào)辦理上海路項目的相關(guān)手續(xù)的事實。公訴人認為該證據(jù)系成某某個人記錄本，無其他證據(jù)相印證，對該證據(jù)不予認可。本院對該證據(jù)所證明的問題不予確認；
5、被告人賈某辯護人提交的建設(shè)用地規(guī)劃許可證，用于證明金世房產(chǎn)公司河北路項目已取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，但因容積率沒有審批，導致上海路相關(guān)手續(xù)一直未辦理下來的事實。公訴人對該證據(jù)的真實性予以認可，關(guān)聯(lián)性不予認可。本院對該證據(jù)所證明的問題不予確認；
6、被告人賈某辯護人提交的鑒定報告，用于證明上海路金世名園項目在有關(guān)部門的要求下進行了工程質(zhì)量安全鑒定，經(jīng)鑒定該項目質(zhì)量合格，金世房產(chǎn)公司無證先建設(shè)的行為可進行行政處罰，未達到違法犯罪的程度。公訴人對該證據(jù)真實性認可，關(guān)聯(lián)性不予認可。本院對該證據(jù)所證明的問題不予確認；
本院認為
本院認為，（一）關(guān)于定性。公訴機關(guān)認為被告單位金世房產(chǎn)公司、被告人賈某違反國家規(guī)定，違法建設(shè)、銷售房屋的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，向本院提起公訴。被告單位及被告人賈某辯護人認為，本案涉案事實不屬于《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“非法經(jīng)營行為”，根據(jù)罪刑法定原則，被告單位及被告人的行為不構(gòu)成犯罪。因罪刑法定原則雖要求刑法條文在表述上應(yīng)明確、具體，但由于法律條文的局限性，無法窮盡現(xiàn)實經(jīng)濟生活中所有犯罪行為；《刑法》第二百二十五條對非法經(jīng)營罪采取列舉與概括相結(jié)合的方式進行表述，該條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”系概括式表述，即“其他非法經(jīng)營行為”是違反國家規(guī)定的經(jīng)營許可制度，且行為嚴重擾亂了市場秩序，達到刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的標準，就符合《刑法》非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。縱觀本案，首先《刑法》第九十六條規(guī)定的本法所稱違反國家規(guī)定是指“違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！本唧w到非法經(jīng)營罪而言，《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”，是指違反上述法律規(guī)定中的許可性規(guī)定。而被告單位金世房產(chǎn)公司擅自改變土地性質(zhì)，在未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、商品房預售許可證等證照的情況下，開工建設(shè)、銷售房屋的行為違反了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，上述法律規(guī)定均系全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，故金世房產(chǎn)公司及賈某的行為顯然屬于“違反國家規(guī)定”；其次，被告單位金世房產(chǎn)公司未經(jīng)許可擅自開工建設(shè)和銷售金世名園項目收取認購金的行為破壞了國家對房地產(chǎn)的管理秩序，嚴重擾亂了房地產(chǎn)市場的正常經(jīng)營秩序；再者，被告單位金世房產(chǎn)公司在未取得商品房預售許可證的情況下，與200余名業(yè)主簽訂房屋認購單，收取資金達5800余萬元，其非法經(jīng)營數(shù)額已達刑事追訴標準；同時金世房產(chǎn)公司在違法建設(shè)過程中收到執(zhí)法部門要求其停止施工的通知后，繼續(xù)建設(shè)直至項目主體封頂；其后被執(zhí)法機關(guān)勒令停止施工，致使大量業(yè)主多次上訪要求政府出面解決，造成了惡劣的社會影響。結(jié)合本案的非法經(jīng)營數(shù)額、涉案人數(shù)及所造成的社會危害，其行為后果已達到非法經(jīng)營罪情節(jié)嚴重的標準。綜上所述，被告單位金世房產(chǎn)公司的行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。同時通過庭審查實，被告人賈某雖非金世房產(chǎn)公司控股股東，但系公司法定代表人，具有對公司工程項目、房屋銷售等重大事項的決策權(quán)，且其在偵查機關(guān)及第一次庭審中均供述對公司事項具有決策權(quán)，雖第二次庭審中翻供，但未向法庭提交相關(guān)證據(jù)證明，故結(jié)合其他證人證言能夠認定賈某具有公司決策權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定，單位構(gòu)成犯罪的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照法律規(guī)定處罰，故被告人賈某構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控事實清楚，證據(jù)確實充分，罪名成立，本院予以支持。被告單位金世房產(chǎn)公司、被告人賈某及其辯護上述辯解或辯護意見，本院不予采納。關(guān)于被告單位金世房產(chǎn)公司、被告人賈某及其辯護人提出金世房產(chǎn)公司上海路9號項目雖未取得相關(guān)建設(shè)規(guī)劃手續(xù)，但其開工建設(shè)是在“欣海鑫”專案組及市委領(lǐng)導的協(xié)調(diào)和同意下進行的，不應(yīng)由其承擔責任的辯解或辯護意見，經(jīng)查，被告單位金世房產(chǎn)公司在接受涉案土地時，確曾提出增加容積率等問題，但是否同意及是否允許其邊建邊辦手續(xù)無相關(guān)領(lǐng)導及會議紀要的批示和確認。雖然金世房產(chǎn)公司在合法取得涉案土地后，確實向相關(guān)部門提交辦理建設(shè)規(guī)劃手續(xù)的申請材料，但相關(guān)部門未同意給其辦理相關(guān)規(guī)劃是因金世房產(chǎn)公司建設(shè)金世名園項目的各項指標與涉案土地成交確認書確定的土地規(guī)劃條件不一致，存在超建設(shè)面積、超容積等情況，從烏魯木齊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會（頭屯河區(qū)人民政府）、市規(guī)劃局出具的調(diào)查報告及規(guī)劃意見中均能反映這一問題，非被告單位及辯護人提出的因?qū)０附M與各政府相關(guān)部門協(xié)調(diào)不暢，工作滯后等原因造成無法辦理，故被告單位、被告人賈某及辯護人上述辯解或辯護意見，本院不予采納。關(guān)于被告單位金世房產(chǎn)公司及被告人賈某辯護人提出住邦房產(chǎn)公司違反合同約定擅自銷售金世名園商住樓房屋的責任，不應(yīng)由被告單位及被告人承擔；且與客戶簽訂的是房屋認購單，非買賣合同，該行為應(yīng)認定為認購而非銷售的辯解或辯護意見，經(jīng)查，金世房產(chǎn)公司與住邦房產(chǎn)公司簽訂的《房地產(chǎn)銷售代理合同》中約定住邦房產(chǎn)公司自項目預售許可證正式批復得到之日起進行計算銷售代理期限，并未約定住邦房產(chǎn)公司必須在金世房產(chǎn)公司取得商品房預售許可證的情況下才能推廣銷售；且住邦房產(chǎn)公司推廣銷售金世名園商住樓房屋時，與業(yè)主簽訂的房屋認購單系金世房產(chǎn)公司提供并加蓋有金世房產(chǎn)公司合同專用章，房款亦由金世房產(chǎn)公司工作人員自行收取，以上情況均能證實住邦房產(chǎn)公司代為銷售金世名園商住樓項目是征得金世房產(chǎn)公司的同意或授意，故相關(guān)責任應(yīng)由金世房產(chǎn)公司承擔。對于被告單位稱與業(yè)主簽訂房屋認購單的行為是認購非銷售的辯解意見，因金世房產(chǎn)公司與業(yè)主所簽的房屋認購單中明確了業(yè)主購買金世名園商住樓的具體房號、面積、房屋總價值等內(nèi)容，并收取30%、60%、100%不等的房款，其實質(zhì)具有銷售的性質(zhì)，故對被告單位、被告人賈某辯護人上述辯解或辯護意見，本院不予采納。關(guān)于被告單位金世房產(chǎn)公司提出業(yè)主明知金世名園商住樓房屋無手續(xù)仍購買，后期上訪的責任不應(yīng)由其公司承擔的辯解意見，金世房產(chǎn)公司銷售房屋時，雖向業(yè)主承諾簽訂商品房買賣合同及交房時間，但其在明知開發(fā)項目未取得建設(shè)規(guī)劃許可的情況下，何談商品房預售，故業(yè)主知情與否非其不構(gòu)成犯罪的理由，故對上述辯解或辯護意見，本院不予采納。關(guān)于被告單位提出2016年9月10日，經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）政府領(lǐng)導通知給金世名園項目通電繼續(xù)開工建設(shè)，后期補辦手續(xù)，認為現(xiàn)在政府讓其公司繼續(xù)建設(shè)，證明其前期行為不違法的辯解意見，因被告單位就上述主張未向法庭提交有效證據(jù)予以佐證，故本院對其辯解意見不予采納。（二）關(guān)于犯罪數(shù)額。公訴機關(guān)指控本案非法經(jīng)營數(shù)額為60020520.44元，被告人賈某及其辯護人稱金世名園項目銷售房屋數(shù)額為4900萬元，經(jīng)查，本案開庭前組織控辯雙方召開庭前會議，要求公訴人與被告人賈某辯護人根據(jù)金世房產(chǎn)公司財務(wù)部提供的金世名園商住樓項目的房屋認購單、收據(jù)與住邦房產(chǎn)公司出具的金世名園訂房匯總表、認購金匯總表、商鋪認購匯總表進行核對。經(jīng)雙方核對，住邦房產(chǎn)公司提供的住宅銷售認購匯總表中登記的徐峰購買的金世名園1單元702室交納首付款207634.8元、徐貴花購買的金世名園2單元804室交納首付款230241元、楊淑平購買的3單元603室交納首付款201848元，雖有房屋認購單，但無交納相關(guān)費用的收據(jù)；商鋪銷售認購匯總表中登記的張藝霏購買的金世名園1號商鋪交納首付款904600元、鄭卓琴購房金世名園2號商鋪交納首付款400000元、阮雄購買金世名園9號商鋪首付款1473780元，僅有張藝霏交納的350000元收據(jù)，金世房產(chǎn)公司財務(wù)出具的證明證實阮雄購買的9號商鋪款1473780元系違約金抵賬，未實際收取該筆費用，其他住宅和商鋪銷售情況與住邦房產(chǎn)公司提供的認購匯總表統(tǒng)計數(shù)據(jù)一致。故本院認為，本案非法經(jīng)營數(shù)額的認定可依控辯雙方根據(jù)財務(wù)票據(jù)的核對數(shù)額進行認定，即住邦房產(chǎn)公司認購匯總表中登記的住宅（4個單位198套）銷售總額48287464.24元、商鋪（10個）銷售總額13277380元，將無收據(jù)的住宅、商鋪或未實際交納錢款予以扣減，故本院認定的非法經(jīng)營額為58496740.44元[48287464.24元+13277380元-207634.8元-230241元-201848元-(904600元-350000元)-400000元-1473780元]。對于被告人賈某提出的公訴機關(guān)指控的非法經(jīng)營數(shù)額中包含河北路項目房屋銷售數(shù)額或部分業(yè)主退款的辯解意見，無證據(jù)相佐證，本院不予采納。（三）關(guān)于量刑。被告單位金世房產(chǎn)公司違法建設(shè)、銷售房屋，非法經(jīng)營額達58496740.44元，案發(fā)前后未退還房款，對社會穩(wěn)定造成嚴重影響。被告人賈某雖經(jīng)電話傳喚到公安機關(guān)接受調(diào)查，但庭審中未能如實供述，不能認定為自首。公訴機關(guān)認為被告單位金世房產(chǎn)公司及被告人賈某的行為屬情節(jié)特別嚴重，本院認為，根據(jù)法律規(guī)定對“其他非法經(jīng)營行為”情節(jié)特別嚴重無明確規(guī)定，且本案所涉領(lǐng)域存在行政法規(guī)與刑事法律不相銜接、相關(guān)政策界限不夠清晰等特殊情況，認為本案宜在“情節(jié)嚴重”的法定刑幅度內(nèi)進行處罰。綜上，根據(jù)金世房產(chǎn)公司、賈某犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，經(jīng)本院審判委員會討論決定，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項、第二百三十一條、第三十條、第三十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告單位新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣三百萬元。
（罰金自判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
二、被告人賈某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月6日起至2018年11月5日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長李娜
人民陪審員戴景軍
人民陪審員王俊清
裁判日期
二〇一七年四月十八日
書記員
書記員錢軍洋
