審理法院：臺(tái)州市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2018）浙10刑終522號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2018-07-20
審理經(jīng)過(guò)
浙江省三門縣人民法院審理天臺(tái)縣人民檢察院指控被告人林某1、周某2、劉某3、何某4、李某5、周某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2018年4月27日作出（2017）浙1022刑初190號(hào)刑事判決。被告人林某1、何某4、李某5不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，臺(tái)州市人民檢察院指派檢察員齊某出庭履行職務(wù)，上訴人林某1、何某4及其辯護(hù)人林興、李某5及其辯護(hù)人齊華某均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2015年5月份開始，被告人林某1、周某2、劉某3經(jīng)商量后合伙在三門縣健跳鎮(zhèn)下沙灣村沙崗垃圾場(chǎng)旁私設(shè)屠宰場(chǎng)，統(tǒng)一收購(gòu)生豬、一起進(jìn)行屠宰并各自運(yùn)送至健跳農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)等處進(jìn)行銷售。2015年6月份，被告人周某6因其父親周某2體力不支，于是參與進(jìn)來(lái)，在有空之余幫忙周某2一起收購(gòu)生豬、屠宰及銷售。2016年2月、2016年3月，被告人何某4、李某5經(jīng)與被告人林某1等人商量，先后加入進(jìn)來(lái)，與被告人林某1等人一起收購(gòu)生豬、屠宰及銷售。至2016年5月18日被查獲，被告人林某1、周某2、劉某3非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額均為人民幣234萬(wàn)余元，被告人周某6涉案金額為人民幣217萬(wàn)余元，被告人何某4、李某5非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額分別為人民幣88萬(wàn)余元、64萬(wàn)余元。公安機(jī)關(guān)在該屠宰點(diǎn)扣押生豬，后由三門縣食品有限公司代為銷售，得款人民幣18675元。
另查明，被告人林某1、劉某3、周某2、何某4、李某5、周某6分別獲利人民幣5萬(wàn)余元、5萬(wàn)余元、5萬(wàn)余元、2萬(wàn)元、1萬(wàn)元、5萬(wàn)元。被告人林某1、劉某3、周某2、何某4、李某5、周某6分別向公安機(jī)關(guān)退出6萬(wàn)元、6萬(wàn)元、5萬(wàn)元、3萬(wàn)元、3萬(wàn)元、3萬(wàn)元。
一審法院認(rèn)為
原審根據(jù)上述事實(shí)并依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第二十七條第一款和第二款、第六十七條第三款、第七十二條第一款和第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人林某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年八個(gè)月，并處罰金人民幣六萬(wàn)元（其中一萬(wàn)元扣押于三門縣公安局）。二、被告人周某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣六萬(wàn)元。三、被告人劉某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣六萬(wàn)元（其中一萬(wàn)元扣押于三門縣公安局）。四、被告人何某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年一個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元（其中一萬(wàn)元扣押于三門縣公安局）。五、被告人李某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元（已扣押于三門縣公安局）。六、被告人周某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元（已繳納）。七、被告人林某1退出的違法所得的人民幣五萬(wàn)元（扣押于三門縣公安局）、被告人周某2退出的違法所得的人民幣五萬(wàn)元（扣押于三門縣公安局）、被告人劉某3退出的違法所得的人民幣五萬(wàn)元（扣押于三門縣公安局）、被告人何某4退出的違法所得的人民幣二萬(wàn)元（扣押于三門縣公安局）、被告人李某5退出的違法所得的人民幣一萬(wàn)元（扣押于三門縣公安局）、被告人周某6退出的違法所得人民幣五萬(wàn)元（已繳納）、生豬銷售所得款人民幣一萬(wàn)八千六百七十五元（扣押于三門縣公安局）均依法予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
二審請(qǐng)求情況
被告人林某1上訴稱，其生豬都是正規(guī)渠道買入，也沒(méi)有對(duì)他人的身體健康造成不良影響，故原判對(duì)其量刑過(guò)重。
被告人何某4上訴稱及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)認(rèn)為被告人何某4應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，其辯護(hù)人另外還認(rèn)為何某4加入后，沒(méi)有參與分配豬肉的時(shí)間內(nèi)其他被告人的犯罪數(shù)額不應(yīng)計(jì)入何某4額犯罪數(shù)額，且被告人沒(méi)有犯罪前科，歸案后認(rèn)罪態(tài)度好并主動(dòng)退贓，請(qǐng)求二審法院予以改判并適用緩刑。
被告人李某5上訴稱及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)認(rèn)為被告人李某5應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，其辯護(hù)人還認(rèn)為李某5沒(méi)有私設(shè)屠宰場(chǎng)的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪；即便構(gòu)成犯罪，李某5在農(nóng)歷二月初二加入前一筆三萬(wàn)余元的數(shù)額，加入后沒(méi)有參與分配豬肉的時(shí)間內(nèi)其他被告人的犯罪數(shù)額，還有其他被告人的銷售利潤(rùn)均不應(yīng)當(dāng)計(jì)入李某5的犯罪數(shù)額中，另其中在正規(guī)屠場(chǎng)宰殺的生豬的重量應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人原則以每頭800多斤計(jì)算在涉案數(shù)額中予以扣除；本案的發(fā)生與行政監(jiān)管失職有密切的關(guān)系，且被告人有坦白和退贓情節(jié)，請(qǐng)求二審予以改判并適用緩刑。
出庭檢察員認(rèn)為根據(jù)本案書證記載被告人李某5在農(nóng)歷二月初二之前尚未參與，故初二之前的一筆3萬(wàn)多的生豬購(gòu)買行為確屬不應(yīng)當(dāng)計(jì)算入被告人李某5的犯罪數(shù)額內(nèi)，其余認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，但認(rèn)為被告人何某4、李某5可以認(rèn)定為從犯，請(qǐng)本院依法裁判。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定被告人林某1、周某2、劉某3、何某4、李某5、周某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)，有被告人林某1、周某2、劉某3、何某4、李某5、周某6的供述，證人付某、程某、林某、葉某的證言，個(gè)體工商戶登記信息，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)通知、肉商編號(hào)說(shuō)明，扣押清單、筆記本，檢疫處理通知單復(fù)印件、動(dòng)物檢疫合格證明復(fù)印件、農(nóng)業(yè)林業(yè)局查扣處置說(shuō)明，屠宰統(tǒng)計(jì)表、白肉發(fā)貨臺(tái)賬，暫扣款票據(jù)，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、照片、證據(jù)登記保存清單，歸案經(jīng)過(guò)，戶籍證明等證據(jù)予以證實(shí)。
關(guān)于被告人何某4、李某5就犯罪數(shù)額提出的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)審理認(rèn)為，1、原審公訴機(jī)關(guān)在指控李某5的犯罪數(shù)額時(shí)將農(nóng)歷二月初二參與之前的一筆3萬(wàn)余元的生豬收購(gòu)價(jià)格計(jì)算入總的生豬購(gòu)入價(jià)內(nèi)予以計(jì)算確屬不當(dāng)，故在計(jì)算李某5犯罪金額時(shí)應(yīng)剔除該筆金額，被告人李某5的犯罪數(shù)額為61萬(wàn)余元，被告人李某5的辯護(hù)人上述辯護(hù)意見(jiàn)予以采納；2、被告人何某4、李某5與其他三被告人系共同犯罪，期間被告人何某4、李某5有幾天未參與分配豬肉，但因其并未退出合股，非犯罪中止，故應(yīng)當(dāng)對(duì)其他同案犯期間的犯罪金額共同承擔(dān)責(zé)任；同樣，基于共同犯罪，各被告人應(yīng)當(dāng)對(duì)參與期間所有同案犯所銷售的豬肉金額負(fù)責(zé)，包括各被告人產(chǎn)生的不同的利潤(rùn)部分。故綜上，被告人辯護(hù)人何某4、李某5的辯護(hù)人關(guān)于未參與分配期間的金額應(yīng)當(dāng)扣除及其他被告人的利潤(rùn)部分應(yīng)當(dāng)剔除的意見(jiàn)于法不符，不予采納。3、各被告人的供述及銷售生豬的證人的證言均證實(shí)收購(gòu)的生豬在300斤左右，與被扣押的生豬的重量亦相符合，故原判以每頭豬300斤計(jì)算在正規(guī)屠宰場(chǎng)宰殺的生豬的收購(gòu)價(jià)并在犯罪金額予以中扣除的認(rèn)定證據(jù)充分，李某5的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以每頭800斤計(jì)算與事實(shí)不符，不予采納。
綜上，原判認(rèn)定被告人李某5的犯罪金額有誤，本院依法予以糾正，其余事實(shí)認(rèn)定清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）林某1、何某4、李某5與原審被告人周某2、劉某3、周某6違反國(guó)家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰場(chǎng)，從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，六被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人林某1、周某2、劉某3、何某4、李某5、周某6如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰；已退出違法所得，酌情從輕處罰。關(guān)于被告人林某1認(rèn)為原判對(duì)其量刑過(guò)重的上訴理由，經(jīng)審理認(rèn)為，被告人林某1提供了屠宰場(chǎng)，相較其他被告人的作用大，且犯罪金額大，目前雖無(wú)對(duì)他人身體健康造成影響，但被告人的犯罪行為對(duì)社會(huì)公眾的健康造成重大隱患，故原判對(duì)其量刑已經(jīng)偏輕，其上訴理由不予采納。關(guān)于被告人李某5的辯護(hù)人認(rèn)為李某5加入時(shí)，屠宰場(chǎng)已經(jīng)存在，其沒(méi)有私設(shè)的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪及本案系行政監(jiān)管部門失職導(dǎo)致的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)審理認(rèn)為，1、私設(shè)屠宰場(chǎng)并非指開始設(shè)立屠宰場(chǎng)的行為，而主要是指私設(shè)屠宰場(chǎng)并在存續(xù)期間的屠宰、經(jīng)營(yíng)行為；2、行政監(jiān)管部門是否存在失職瀆職行為與被告人犯罪行為的定罪量刑并無(wú)直接關(guān)系。故被告人李某5辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見(jiàn)于法不符，不予采納。關(guān)于被告人何某4、李某5的辯護(hù)人認(rèn)為兩被告人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定從犯的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)審理認(rèn)為，被告人何某4、李某5在他人已經(jīng)私設(shè)屠宰場(chǎng)之后中途加入，且時(shí)間較短，考慮本案各被告人的量刑平衡，可以認(rèn)定為從犯，但不宜適用緩刑，上述兩辯護(hù)人關(guān)于從犯的意見(jiàn)予以采納，關(guān)于適用緩刑的意見(jiàn)不予采納。被告人何某4、李某5、周某6系從犯，依法予以減輕處罰，并對(duì)被告人周某6適用緩刑。六被告人已退出的違法所得、生豬銷售所得款依法予以沒(méi)收。綜上，出庭檢察員關(guān)于被告人何某4、李某5認(rèn)定從犯的意見(jiàn)予以支持，依法對(duì)上述兩被告人予以改判。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第六十四條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷浙江省三門縣人民法院（2017）浙1022刑初190號(hào)刑事判決主文中的第四、五項(xiàng)，維持其余部分。
二、被告人何某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元（其中一萬(wàn)元扣押于三門縣公安局）。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2021年10月16日止。罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。）
三、被告人李某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元（已扣押于三門縣公安局）。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2021年4月16日止。罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)程小國(guó)
審判員陳敏莉
審判員陳園
裁判日期
二〇一八年七月二十日
書記員
代書記員許雪征
