審理法院：貴州省銅仁市中級人民法院
案 號：（2016）黔06刑終205號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-12-19
審理經(jīng)過
貴州省德江縣人民法院審理貴州省德江縣人民檢察院指控原審被告人謝某1、謝某2、陳某3犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年9月18日作出（2016）黔0626刑初234號刑事判決及（2016）黔0626刑初2341號刑事裁定。原審被告人謝某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2016年12月8日在德江縣人民法院審判法庭公開開庭審理了本案。貴州省銅仁市人民檢察院指派檢察員滕樹孝出庭履行職務，上訴人謝某2及辯護人付光維到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：2015年10月至2016年1月，被告人謝某1伙同被告人謝某2在個別鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府的允許下共同非法收購烤煙。謝某1出資人民幣14萬元，與謝某2共同在德江縣、沿河縣境內(nèi)共非法收購劣質(zhì)烤煙179820市斤，租房存放于德江縣泉口鎮(zhèn)、堰塘鄉(xiāng)。謝某1、謝某2將收購的劣質(zhì)烤煙雇人分擇和打包之后，謝某1負責銷售，謝某2負責聯(lián)系駕駛員運輸。2015年12月28日，2016年1月4日、1月8日，謝某1、謝某2以每市斤2.5元，將收購的116200市斤劣質(zhì)烤煙運到云南省滬西縣、廣西壯族自治區(qū)博白縣銷售，交易金額為人民幣290500元。被告人陳某3明知是謝某1、謝某2非法銷售的烤煙，2015年12月28日為謝某1、謝某2運輸烤煙39200市斤到云南省滬西縣銷售；2016年1月8日為謝某1、謝某2運輸烤煙36200市斤到廣西壯族自治區(qū)博白縣銷售，非法獲取運費人民幣25000元。2016年1月10日，謝某1、謝某2將非法收購的劣質(zhì)烤煙44760市斤欲運往外地銷售，被德江縣公安局、煙草執(zhí)法部門查扣。案發(fā)后，謝某1、謝某2存放在堰塘鄉(xiāng)庫房內(nèi)的劣質(zhì)烤煙18860市斤被扣押。經(jīng)鑒定，謝某1、謝某2上述未銷售的劣質(zhì)烤煙價值人民幣119605.6元。2016年3月1日，謝某2主動向德江縣公安局投案，在接受第五次訊問時如實交待了犯罪事實。同年4月29日，謝某1主動向德江縣公安局投案，如實交待了犯罪事實。同年1月21日，陳某3在接受公安機關詢問時如實交待了犯罪事實。
一審法院認為
原判根據(jù)上述事實和相關證據(jù)認為，被告人謝某1、謝某2為獲取非法利潤，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法收購烤煙179820市斤。其中，銷售116200市斤，交易金額為人民幣290500元，未銷售的烤煙價值人民幣為119605.6元，情節(jié)特別嚴重，二人的行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應負刑事責任。被告人陳某3明知煙草是被告人謝某1、謝某2非法收購的而給予運輸，應以非法經(jīng)營罪共犯定罪處罰。在共同犯罪中，被告人謝某1提出犯意、出資并負責銷售，起主要作用，是主犯；被告人謝某2按照被告人謝某1的安排，實施了收購烤煙、雇人分擇烤煙、打包、聯(lián)系運輸烤煙行為，起輔助作用，是從犯；被告人陳某3為被告人謝某1、謝某2非法銷售烤煙提供運輸幫助，是從犯，應依法分別予以處罰。被告人謝某2曾因犯非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑，刑滿釋放后五年內(nèi)又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪是累犯，應依法從重處罰。被告人謝某1主動投案并如實交待犯罪事實，審理中自愿認罪，是自首；被告人陳某3在公安機關未采取強制措施前接受詢問時如實交待犯罪事實，審理中自愿認罪，是自首，可依法從輕或減輕處罰。被告人謝某2主動向公安機關投案后，在接受公安機關前四次訊問中，未如實交待其與被告人謝某1非法收購劣質(zhì)烤煙的犯罪事實，不符合《刑法》及司法解釋規(guī)定的自首條件，但其在公安機關前四次訊問之后的偵查、起訴、審理過程中，能夠如實交待犯罪事實并自愿認罪，是坦白，可依法從輕處罰。鑒于被告人謝某1、謝錫收購劣質(zhì)烤煙的行為是在煙草公司停止收購下級烤煙，煙農(nóng)手中大量的煙葉銷售不出去，煙農(nóng)意見很大的情況下，個別鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府為解決這一矛盾，防止矛盾激化而允許收購的，對被告人謝某1、謝某2可依法酌情從輕處罰。根據(jù)上述三被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、危害后果，認罪表現(xiàn)，決定對三被告人減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第六十一條，第六十二條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十五條第一款，第六十七條第一款、第三款，第六十四條，第四十五條，第四十七條，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第七十四條，第五十二條，第五十三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款，第三條第二款第（一）項，第四條第（二）項，第六條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（一）項之規(guī)定，判決：（一）被告人謝某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，罰金人民幣十萬元。（二）被告人謝某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，罰金人民幣十萬元。（三）被告人陳某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，罰金人民幣二萬五千元。（四）被告人謝某1、謝某2違法所得贓款人民幣十萬元予以追繳，上繳國庫。（五）被告人陳某3違法所得贓款人民幣二萬五千元予以追繳，上繳國庫。
二審請求情況
宣判后，原審被告人謝某2不服，以“自己有自首、立功情節(jié)，請求從輕減輕處罰”為由，提起上訴。其辯護人提出相同的辯護意見，并向法庭出示了德江縣公安局刑事偵查大隊駐城區(qū)中隊出具的證明及辦案說明、德江縣公安局立案決定書。
在庭審中，出庭檢察員對辯護人出示的證據(jù)未提出意見，認為謝某2具有自首情節(jié)，在二審期間有立功情節(jié)，建議法庭對其從輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認定2015年10月至2016年1月，原審被告人謝某1伙同上訴人（原審被告人）謝某2非法收購劣質(zhì)烤煙179820市斤，并將收購的116200市斤劣質(zhì)烤煙運到云南省滬西縣、廣西壯族自治區(qū)博白縣銷售，交易金額為人民幣290500元。原審被告人陳某3明知謝某1、謝某2非法銷售烤煙而為二人運輸烤煙75400市斤，非法獲取運費人民幣25000元。經(jīng)鑒定，謝某1、謝某2上述未銷售的劣質(zhì)烤煙價值人民幣119605.6元。案發(fā)后，謝某2、謝某1主動向德江縣公安局投案的事實清楚，據(jù)以定案的證據(jù)已經(jīng)一審庭審舉證、質(zhì)證，查證屬實，在本院審理期間，謝某2及辯護人未提出異議。本院對一審法院所認定的事實和證據(jù)予以確認。
另查明，謝某2在本院審理期間向公安機關提供他人犯罪線索，公安機關根據(jù)線索偵破兩起刑事案件，并已依法立案。
認定上述事實，有辯護人出示的經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的德江縣公安局刑事偵查大隊駐城區(qū)中隊出具的證明及辦案說明、德江縣公安局立案決定書等證據(jù)證實，出庭檢察員亦無異議，足以認定。
本院認為
本院認為，原審被告人謝某1及上訴人謝某2為獲取非法利潤，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法收購烤煙179820市斤。其中，銷售116200市斤，交易金額為人民幣290500元，未銷售的烤煙價值人民幣為119605.6元，二人的行為均觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴重，依法應負刑事責任。原審被告人陳某3明知煙草是謝某1、謝某2非法收購的而給予運輸，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院》第六條關于“明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任”、第一條第五款關于“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”的規(guī)定，陳某3的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應負刑事責任。案發(fā)后，謝某2主動向公安機關投案。到案后及庭審中均能如實供述主要犯罪事實，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款關于“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的可以免除處罰”的規(guī)定，可以認定謝某2有自首情節(jié)，依法可從輕或者減輕處罰。即上訴人、辯護人及出庭檢察員所提謝某2有自首情節(jié)的上訴理由及辯護、檢察意見成立，本院予以采信。在本院審理期間，謝某2向公安機關提供他人犯罪線索，公安機關根據(jù)線索偵破兩起犯罪案件。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十八條“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”的規(guī)定，謝某2具有一般立功情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。即上訴人及辯護人、出庭檢察員所提“謝某2有立功情節(jié)”的上訴理由及辯護、檢察意見成立，予以支持。綜上，原判認定犯罪事實清楚，證據(jù)充分，審判程序合法，對謝某1及陳某3的量刑適當，但未認定謝某2具有自首情節(jié)不當，導致對謝某2量刑偏重。同時，在二審期間謝某2具有立功情節(jié)，應予從輕處罰。即上訴人、辯護人及出庭檢察員所提“對謝某2從輕處罰”的量刑意見成立，予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十五條第一款，第六十七條第一款，第四十五條，第四十七條，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第七十四條，第五十二條，第五十三條，第六十一條，第六十二條，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院》第一條第五款，第三條第二款第（一）項，第四條第（二）項，第六條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（二）項關于“原判認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)模瑧敻呐小钡囊?guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持貴州省德江縣人民法院（2016）黔0626刑初234號刑事判決、（2016）黔0626刑初2341號刑事裁定主文第一項、第三項、第四項、第五項和第二項的定性部分，即被告人謝某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，罰金人民幣十萬元；被告人陳某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，罰金人民幣二萬五千元；被告人謝某1、謝某2違法所得贓款人民幣十萬元予以追繳，上繳國庫；被告人陳某3違法所得贓款人民幣二萬五千元予以追繳，上繳國庫；被告人謝某2犯非法經(jīng)營罪。
二、撤銷貴州省德江縣人民法院（2016）黔0626刑初234號刑事判決、（2016）黔0626刑初2341號刑事裁定主文第二項的量刑部分，即判處被告人謝某2有期徒刑一年六個月，罰金人民幣十萬元。
三、上訴人（原審被告人）謝某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2016年3月1日起至2016年12月31日止。罰金限本判決宣判或送達之日起三十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長靳皓
審判員王永生
代理審判員李凌志
裁判日期
二〇一六年十二月十九日
書記員
代理書記員陳娟
