審理法院：平涼市中級人民法院
案 號：（2018）甘08刑終150號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2019-01-25
審理經過
靜寧縣人民法院審理靜寧縣人民檢察院指控被告人吳某、何某、邱某1、蘇某、劉某犯非法經營罪一案，于2017年12月25日作出（2017）甘0826刑初215號刑事判決。原審被告人吳某、何某不服，提出上訴。本院于2018年6月26日作出（2018）甘08刑終29號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。靜寧縣人民法院于2018年10月18日作出（2018）甘0826刑初149號刑事判決。法定期間內，原審被告人吳某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經閱卷、審查上訴狀，提審上訴人吳某，書面審理了本案?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定，被告人吳某為謀取非法利潤，于2015年11月18日從淘寶網購買一套以“黃揚春”身份辦理的中信銀行銀行卡（卡號×××），綁定手機號碼130XXXX****。吳某使用“黃揚春”姓名、手機號碼130XXXX****注冊微信（賬）號asd137237（昵稱：A老黃-批發(fā)香煙）、支付寶（賬）號130XXXX****（昵稱：視煙如命）。隨后，吳某在微信朋友圈開設涉煙網絡店鋪，發(fā)布售煙經營信息，稱所售卷煙為免稅正品香煙，吸納發(fā)展他人代理，通過微信、支付寶轉賬結算，利用快遞物流發(fā)貨，面向全國各地不特定個體低價銷售中華、牡丹、玉溪、荷花、云煙、利群、黑蘭州、芙蓉王等各種品牌香煙。被告人何某、邱某、蘇某、劉某分別通過網絡向吳某購買香煙。具體犯罪事實如下：
2016年9月20日，被告人何某在瀏覽微信時發(fā)現(xiàn)吳某發(fā)布的銷售免稅香煙廣告后，使用手機號碼188XXXX****注冊微信（賬）號q345868869、dwc345868后與吳某微信（賬）號asd137237相互加為好友。至2017年2月17日，吳某通過快遞將何某所需的中華、玉溪等品牌香煙發(fā)送給何某，何某先后44次向被告人吳某微信轉賬共計195005元。何某在其經營的煙酒茶商行內向他人高價零售,從中非法獲利9750元。2017年8月16日，何某被抓獲歸案，當場扣押其作案使用的“華為”牌手機一部，手機號碼為188XXXX****。
2016年1月6日，被告人邱某在瀏覽微信時發(fā)現(xiàn)吳某發(fā)布的銷售免稅香煙廣告后，使用手機號碼為137XXXX****、185XXXX****分別注冊的微信（賬）號WX112257880、×××、支付寶（賬）號185XXXX****與吳某微信（賬）號asd137237加為好友。至2017年5月9日，吳某先后通過快遞將邱某所需的中華、牡丹等品牌香煙發(fā)送給邱某，邱某先后20次利用微信向吳某轉款23300元、先后72次利用支付寶向吳某轉款126980元，共計轉賬金額150280元。隨后，邱某向他人多次高價零售，從中非法獲利7514元。2017年8月13日，邱某被抓獲歸案，當場扣押作案使用的vivo牌手機一部，手機號碼為185XXXX****，并扣押尚未銷售的軟精品牡丹2.5條、軟紫牡丹2條、軟荷花1.6條、軟珍品云煙0.6條，合計7.6條，貨值金額為2533元。
2017年8月22日，從邱某處扣押的香煙送交西北煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定：被扣香煙均屬假冒注冊商標且偽劣卷煙。
2017年12月23日，邱某1被陜西省人民醫(yī)院門診診斷為“孕2產028﹢1周先兆早產；橫位”，2018年3月13日在綏棱縣婦幼保健院剖宮產分娩一活女嬰兒。
本院查明
2016年9月1日，被告人蘇某在瀏覽微信時發(fā)現(xiàn)吳某發(fā)布的銷售免稅香煙廣告后，使用手機號碼為136XXXX****注冊的微信（賬）號Y894589456與吳某微信（賬）號asd137237取得聯(lián)系。至2016年10月19日，吳某先后通過快遞向蘇某發(fā)送中華、云煙等品牌香煙。蘇某先后20次通過支付寶（賬）號向吳某轉款共計174150元。隨后，蘇某向他人高價零售，從中非法獲利4224元。2017年6月20日，四川省越西縣人民法院（2017）川3434刑初78號刑事判決書認定蘇某銷售假煙金額共計89675元，以蘇某犯銷售偽劣產品罪判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣45000元。2017年8月14日，蘇某被抓獲歸案，當場扣押作案使用的“小米”手機一部，手機號碼為152XXXX****。
2016年9月3日，被告人劉某在瀏覽微信時發(fā)現(xiàn)吳某發(fā)布的銷售免稅香煙廣告后，使用手機號碼182XXXX****注冊微信（賬）號hao736788419han與吳某微信（賬）號asd137237取得聯(lián)系。至2017年4月23日，劉某先后向吳某微信轉款共計85104.88元。劉某又通過互聯(lián)網向沈金標等人多次高價零售，從中非法獲利4255元。2017年8月21日，劉某被抓獲歸案，當場扣押作案使用的“蘋果”牌手機一部，手機號碼為182XXXX****。
另查明，涉案人員王某（已另案處理）向吳某轉款40132元，馬某（已治安處理）向吳某轉款6970元。
關于各被告人的非法銷售金額，公訴機關提出，各被告人的銷售金額紅包含快遞費及電子煙、煙嘴等其他產品的費用可按5%折減。各被告人當庭供述及辯護人認為非香煙費用占比30%-40%應予剔除。審理認為，控辯雙方對非法銷售金額陳述不一，且偵查機關在該案偵查中亦不能取證區(qū)分，依照法律規(guī)定，對各被告人非法銷售金額應按銷售金額的70%計算認定。分別為：被告人吳某非法銷售金額為651641.88元×70%﹦456149.32元，非法獲利228075元；被告人何某非法銷售金額為195005元×70%﹦136503.50元，非法獲利6825元；被告人邱某1非法銷售金額為150280元×70%﹦105196元，非法獲利5260元；被告人蘇某非法銷售金額為84475元（174150-89675）×70%﹦59132.50元，非法獲利2957元；被告人劉某非法銷售金額為85104.88元×70%﹦59573.42元，非法獲利2979元。
上述事實，有案件移送函、受案登記表、立案決定書、抓獲經過、戶籍證明、銀行、支付寶、財付通交易明細、手機通話詳單、手機截圖照片、鑒定意見書、電子數據光盤、證人證言及被告人吳某、何某、邱某1、蘇某、劉某的供述等證據證實。
原審法院認為，被告人吳某、何某、邱某、蘇某、劉某違反國家對煙草專賣的相關法律規(guī)定，非法經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，均構成非法經營罪。被告人吳某非法經營情節(jié)特別嚴重，被告人何某、邱某、蘇某、劉某非法經營情節(jié)嚴重。被告人蘇某曾因銷售偽劣香煙數額89675元，被四川省越西縣人民法院判處刑罰，但其對剩余非法經營數額仍應承擔相應的刑事責任。各被告人到案后均能如實供述作案事實，當庭自愿認罪，可從輕處罰。被告人邱某1為哺乳期婦女，應當適用緩刑。被告人蘇某認罪悔罪，根據其犯罪事實、情節(jié)判處緩刑不致再危害社會，可適用緩刑。隨案移送的作案工具應予沒收。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款、第六十四條、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，判決：一、被告人吳某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣4萬元;被告人何某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣2萬元;被告人邱某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣1.5萬元；被告人蘇某犯非法經營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣1萬元；被告人劉某犯非法經營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣1萬元。二、隨案移送的作案工具手機五部予以沒收。
原審被告人吳某上訴提出：1、本案電子數據取證程序不符合法律規(guī)定；2、原判認定其非法經營的數額不當；3、其在看守所羈押期間阻止他人自殺，有立功表現(xiàn)，請求減輕處罰。
經審理查明，上訴人吳某為獲取非法利潤，使用從淘寶網上購買的“黃揚春”身份信息注冊微信及支付寶賬號，在微信朋友圈發(fā)布銷售香煙廣告，吸納發(fā)展他人代理，通過微信、支付寶轉賬結算，利用快遞發(fā)貨，向全國各地不特定個體低價銷售中華、牡丹、玉溪、云煙、利群、黑蘭州等品牌香煙；原審被告人何某、邱某1、蘇某、劉某及另案處理的王某、馬某通過微信與吳某聯(lián)系購買香煙并向他人出售。自2016年1月至2017年5月，何某、邱某1、蘇某、劉某、王某、馬某向吳某分別轉款195005元、150280元、174150元、85104.88元、40132元、6970元，共計651641.88元。其中，吳某非法銷售金額為456149.32元，非法獲利228075元；何某非法銷售金額為136503.50元，非法獲利6825元；邱某1非法銷售金額為105196元，非法獲利5260元；蘇某非法銷售金額為59132.50元（扣除已經處理的89675元），非法獲利2957元；劉某非法銷售金額為59573.42元，非法獲利2979元。
另查明，2018年9月9日，上訴人吳某在靜寧縣看守所羈押期間，發(fā)現(xiàn)同監(jiān)室在押人員李丁丁企圖在監(jiān)室窗戶上吊自殺，遂與在押人員楊茂剛、趙琦一邊報警，一邊拍打監(jiān)室門窗，成功阻止李丁丁自殺。
上述事實，有經一審庭審質證并在原審判決列舉的證據及靜寧縣人民檢察院在二審期間提交的靜寧縣看守所監(jiān)控視頻截圖、《關于對在押人員楊茂剛、趙琦、吳某等三人立功表現(xiàn)的情況說明》及吳某的訊問筆錄等證據證實，本院予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人吳某、原審被告人何某、邱某、蘇某、劉某違反國家對煙草專賣的法律規(guī)定，非法經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，其行為均確已構成非法經營罪。上訴人吳某非法經營情節(jié)特別嚴重，原審被告人何某、邱某、蘇某、劉某非法經營情節(jié)嚴重。關于上訴人吳某提出本案電子數據取證程序不符合法律規(guī)定的意見，經查，偵查機關從深圳市財付通科技有限公司和支付寶（中國）網絡技術有限公司調取的吳某、何某、邱某1、蘇某、劉某微信、支付寶交易記錄光盤密封袋有上述公司的印章，偵查人員對根據光盤內容制作收入明細表的方法、經過進行了說明。本案電子數據收集程序合法，內容真實、完整，與案件具有關聯(lián)性。故對吳某的該項上訴意見不予采納。關于上訴人吳某提出原判認定其非法經營數額不當的意見，經查，吳某與原審被告人何某、邱某1、蘇某、劉某在偵查階段的供述及證人馬某、王某的證言證實，何某等人通過微信、支付寶向吳某支付香煙款。原判根據偵查機關調取的吳某與何某等人的微信、支付寶交易記錄，按照有利于被告人的原則，酌情扣減電子煙、煙嘴等物品價款及運費，認定其非法經營數額并無不當。故對吳某的該項上訴意見不予采納。吳某在看守所羈押期間阻止同監(jiān)室人員自殺的行為經二審查證屬實，該行為符合《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中“具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應當認定為有立功表現(xiàn)”的規(guī)定，屬于立功，可減輕處罰。故對吳某的該項上訴意見予以采納。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（三）項、第二百四十四條、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款、第六十八條、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持靜寧縣人民法院（2018）甘0826刑初149號刑事判決第一項中對上訴人吳某、原審被告人何某、邱某1、蘇某、劉某的定罪及對原審被告人何某、邱某1、蘇某、劉某的量刑及第二項；
二、撤銷靜寧縣人民法院（2018）甘0826刑初149號刑事判決對上訴人吳某的量刑；
三、上訴人吳某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣4萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年7月27日至2021年1月26日至。罰金限判決生效后三日內繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李燕
審判員劉亞瓊
審判員史富強
裁判日期
二〇一九年一月二十五日
書記員
書記員馮鵬
