審理法院：延邊朝鮮族自治州中級人民法院
案號：（2020）吉24刑終40號
案件類型：刑事
案由：開設(shè)賭場罪
裁判日期：2020-04-07
審理經(jīng)過
吉林省安圖縣人民法院審理安圖縣人民檢察院指控原審被告人田某犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年1月7日作出（2020）吉2426刑初1號刑事判決。宣判后，原公訴機關(guān)安圖縣人民檢察院提出抗訴。原審被告人田某不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。延邊州人民檢察院指派檢察員吳某、史某出庭履行職務(wù)，原審被告人田某到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：2017年11份至份2018年2月份期間，被告人田某利用微信號碼：×××建立賭博群，通過人拉人進群的方式進群，以打麻將計分的形式計算錢款輸贏，被告人田某從中收取臺費紅包5917個，共計人民幣17751元。被告人田某被動到案后，自愿簽署《認罪認罰具結(jié)書》，建議對其判處有期徒刑一年，并處罰金二萬元。審理期間，被告人田某已交納違法所得人民幣17751元。
原審認定上述事實的依據(jù)有被告人田某的供述，證人張某、畢某、鄒某的證言，搜查筆錄，辨認筆錄，扣押清單，照片說明，檢查記錄，電子數(shù)據(jù)及電子據(jù)調(diào)取材料，常住人口數(shù)據(jù)查詢詳細信息，無犯罪證明，認罪認罰具結(jié)書，破案經(jīng)過及到案經(jīng)過等證據(jù)。
一審法院認為
原判認為，被告人田某以營利為目的，建立賭博微信群組織賭博活動的行為，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機關(guān)指控被告人田某犯開設(shè)賭場罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立，且量刑建議適當(dāng)，本院予以采納。鑒于被告人田某有坦白情節(jié)，自愿簽署認罪認罰具結(jié)書，且庭審中認罪、悔罪，案發(fā)后已繳納違法所得，對其可從輕處罰。根據(jù)被告人田某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度，依照根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百〇一條、第二百一十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人田某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。二、被告人田某違法所得人民幣17751元，作案工具OPPO手機一部，由扣押機關(guān)負責(zé)沒收，上繳國庫。
抗訴機關(guān)安圖縣人民檢察院的抗訴意見是：原判適用了認罪認罰從寬制度依法作出判決后，原審被告人提出上訴，這一行為違背了具結(jié)，以致原判決適用法律錯誤。理由：《認罪認罰具結(jié)書》是具有法律效力的。在審查起訴階段，依法告知原審被告人關(guān)于認罪認罰可能帶來的刑罰后果，原審被告人田某同意本院事實認定和量刑意見，并自愿簽署了《認罪認罰具結(jié)書》。安圖縣人民法院在法庭審理時采納了《認罪認罰具結(jié)書》對原審被告人田某的量刑建議并依法作出了判決。原審被告人田某無正當(dāng)理由上訴，其具結(jié)是一種“虛假認罰”，帶來了量刑上的“不當(dāng)?shù)美?，這一行為違背了具結(jié)，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)認罪認罰相關(guān)法律作出判決。
本院查明
延邊朝鮮族自治州人民檢察院意見：安圖縣人民檢察院抗訴正確，應(yīng)予支持，但抗訴理由不成立，依照《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第五百八十九條第四款的規(guī)定，變更抗訴理由為安圖縣人民法院判決適用法律錯誤，量刑不當(dāng)。理由：安圖縣人民法院審理認定原審被告人田某犯開設(shè)賭場罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑，因田某具有坦白情節(jié)，自愿認罪認罰，庭審中認罪、悔罪，案發(fā)后已繳納違法所得，法院發(fā)函社區(qū)派出所調(diào)查評估表現(xiàn)良好，且當(dāng)庭提交懷孕證據(jù)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十二條之規(guī)定，判處三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合犯罪情節(jié)較輕，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對社區(qū)沒有重大不良影響，懷孕的婦女應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。原判未對原審被告人田某宣告緩刑，系適用法律錯誤，量刑不當(dāng)。
上訴人田某的上訴理由：其系初犯，認罪、悔罪，積極退贓，正處在懷孕期間，請求適用緩刑。
本院經(jīng)審理查明，原判認定的事實清楚，有經(jīng)原審舉證、質(zhì)證并列明在案的證據(jù)證實，證據(jù)確實充分，本院予以確認。
本院認為
本院認為，原審被告人田某以營利為目的，建立賭博微信群組織賭博活動，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，依法應(yīng)予懲處。原審被告人田某有坦白情節(jié)，案發(fā)后已繳納違法所得，可對其從輕處罰。關(guān)于抗訴機關(guān)提出的抗訴意見，經(jīng)查，原審被告人田某犯開設(shè)賭場罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑，因田某具有坦白情節(jié)，自愿認罪認罰，庭審中認罪、悔罪，案發(fā)后已繳納違法所得，法院發(fā)函社區(qū)派出所調(diào)查評估表現(xiàn)良好，且當(dāng)庭提交懷孕證據(jù)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十二條之規(guī)定，判處三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合犯罪情節(jié)較輕，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對社區(qū)沒有重大不良影響，懷孕的婦女應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。原判未對原審被告人田某宣告緩刑，屬適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。故抗訴機關(guān)的觀點，應(yīng)予支持。關(guān)于上訴人田某提出的請求宣告緩刑的上訴理由，本院予以采納。綜上，原判認定犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但適用法律錯誤，量刑不當(dāng)，依法應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持吉林省安圖縣人民法院（2020）吉2426刑初1號刑事判決第一項對原審被告人田某的定罪及附加刑部分、第二項對原審被告人田某的違法所得、作案工具予以沒收部分；
二、撤銷吉林省安圖縣人民法院（2020）吉2426刑初1號刑事判決第一項對原審被告人田某的主刑部分，即判處有期徒刑一年；
三、原審被告人田某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元。
（緩刑考驗期從判決確定之日起計算。罰金限于判決生效后十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長史磊
審判員金尚杰
審判員樸龍俊
裁判日期
二〇二〇年四月七日
書記員
書記員鄭翔銘
