案??由 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)
案??號(hào) （2021）豫03刑終213號(hào)
河南省伊川縣人民法院審理伊川縣人民檢察院指控原審被告人楊某某1、肖某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2020年12月22日作出（2020）豫0329刑初566號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人楊某某1、肖某2不服，分別提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問(wèn)上訴人、聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：2016年4月13日0時(shí)許，伊川縣公安局接洛陽(yáng)市公安局指令，在洛陽(yáng)市洛龍區(qū)二郎廟村海瀾賓館二樓的神采飛揚(yáng)游戲廳內(nèi)，當(dāng)場(chǎng)查處參賭人員二十余人，賭資24194元，具有上分、退分、退幣功能的游戲機(jī)六十三臺(tái)，其中打魚(yú)機(jī)六臺(tái)（一臺(tái)為六人位，一臺(tái)為十人位，四臺(tái)為八人位），黑紅梅方二臺(tái)（其中一臺(tái)損壞，一臺(tái)為八人位），水滸傳一組（七人位）。被告人楊某某1為該游戲廳老板，非法獲利20000元。被告人肖某2為游戲廳經(jīng)理，負(fù)責(zé)日常管理。被告人楊某某1、肖某2于2020年7月31日到伊川縣公安局治安管理警察大隊(duì)投案自首。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有被告人戶籍證明、現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)證明、到案經(jīng)過(guò)、房屋租賃合同、行政處罰決定書(shū)、沒(méi)收非法所得清單、稅收發(fā)票等書(shū)證、勘驗(yàn)筆錄及現(xiàn)場(chǎng)圖、辨認(rèn)筆錄、證人吳某、李某1、張某1、陳某、康某、楊某1、李某2、羅某、趙某、楊某2、賈某、張某2、朱某、李某3等28人的證言，被告人肖某2、楊某某1的供述與辯解等。
根據(jù)以上事實(shí)和證據(jù)，原判認(rèn)定：一、被告人楊某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣20000元；二、被告人肖某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣20000元；三、依法追繳被告人楊某某1違法所得人民幣20000元。
上訴人楊某某1上訴稱(chēng)，量刑重；其辯護(hù)人辯稱(chēng)，本案證據(jù)收集程序違法，系伊川縣公安局越權(quán)執(zhí)法，不能作為定案依據(jù)；現(xiàn)場(chǎng)筆錄與案發(fā)時(shí)間相矛盾，照片日期存在篡改，系虛假證據(jù)；原判量刑重。
上訴人肖某2上訴稱(chēng)，其作用較小，量刑重。
經(jīng)本院審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審基本一致。
關(guān)于上訴人楊某某1及其辯護(hù)人提出的上訴理由、辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，伊川縣公安局系于案發(fā)當(dāng)日接洛陽(yáng)市公安局指令對(duì)本案進(jìn)行查處，后經(jīng)指定管轄立案?jìng)刹椋湓谛姓?zhí)法過(guò)程中收集的相關(guān)證據(jù)經(jīng)法庭查證屬實(shí)，且收集程序符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，依法可以作為定案的根據(jù)；關(guān)于現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄及照片上的時(shí)間錯(cuò)誤，經(jīng)查屬證據(jù)瑕疵，已由偵查機(jī)關(guān)作出合理解釋?zhuān)婪梢宰鳛槎ò傅母鶕?jù)；關(guān)于量刑重的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，楊某某1設(shè)置賭博機(jī)組織賭博活動(dòng)，數(shù)量達(dá)到63臺(tái)，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，原判根據(jù)其犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)，依法對(duì)其判處的刑罰并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于上訴人肖某2提出的上訴理由，經(jīng)查，肖某2參與犯罪的時(shí)間較短、作用相對(duì)較小，可從輕處罰。其提出量刑重的上訴理由成立，本院予以采納。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）楊某某1伙同肖某2以營(yíng)利為目的，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，且系共同犯罪。原判認(rèn)定犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。上訴人楊某某1提出的上訴理由及其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立，不予支持；上訴人肖某2提出的上訴理由成立，予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十一條之規(guī)定，判決如下：
一、維持伊川縣人民法院（2020）豫0329刑初566號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)，以及第二項(xiàng)中對(duì)被告人肖某2的定罪部分。
二、撤銷(xiāo)伊川縣人民法院（2020）豫0329刑初566號(hào)刑事判決第二項(xiàng)中對(duì)被告人肖某2的量刑部分。
三、上訴人肖某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年7月31日起至2022年7月30日止；罰金限判決生效后五日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 李 強(qiáng)
審判員 郭 涵
審判員 趙大地
二〇二一年三月十五日
書(shū)記員 楊曉勉
