案??由 開設賭場罪
案??號 （2021）豫03刑終161號
河南省宜陽縣人民法院審理河南省宜陽縣人民檢察院指控被告人李某某1犯開設賭場罪一案，于2020年12月14日作出（2020）豫0327刑初321號刑事判決。宣判后，原審被告人李某某1不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原審認定：2020年2月7日至2020年2月24日期間，被告人李某某1在宜陽縣錦屏鎮(zhèn)浴隆洗浴中心開設賭場，組織參賭人員李某1、李某4等人以“推餅子”的方式聚眾賭博。李某某1以每局莊家贏者抽頭100元，莊家輸者抽頭50元的方式從中獲利，李某某1從中抽頭漁利5萬余元。2020年2月25日凌晨，宜陽縣公安局民警查獲該賭場，當場抓獲李某某1及李某1、孫某等參賭人員11人，收繳賭資5492元。
原判認定上述事實，有以下證據(jù)：1.證人李某1、孫某、李某2、陳某、李某3、關某、李某4、李某5、李某6、崔某、李某7的證言；2.受案登記表、立案決定書；3.戶籍及前科證明；4.抓獲經(jīng)過；5.扣押物品決定書；6.李某1、孫某、關某微信交易明細；7.被告人李某某1的供述等。
原判根據(jù)以上事實和證據(jù)，認定被告人李某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣20000元；繼續(xù)追繳被告人李某某1違法所得50000元，追繳后依法沒收上繳國庫。
上訴人李某某1上訴稱：1.認定抽頭漁利五萬余元的證據(jù)不充分。2.認定情節(jié)嚴重無法律依據(jù)。3.量刑過重，應判處三年以下有期徒刑，并適用緩刑。
上訴人李某某1的辯護人辯稱：1.認定非法獲利五萬元事實不清，證據(jù)不足。2.本案可能存在漏犯。3.主觀惡性小，犯罪情節(jié)輕微，初犯、偶犯，自愿退繳罰金及贓款等，應在三年以下量刑，并適用緩刑。
經(jīng)二審審理查明的事實和證據(jù)與一審一致，且經(jīng)一審開庭舉證、質證，查明屬實，本院予以確認。
關于上訴人李某某1及其辯護人提出認定抽頭漁利五萬元事實不清，證據(jù)不足的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，原審結合在案證據(jù)，在綜合審查的基礎上依法作出事實認定，符合法律規(guī)定。關于上訴人李某某1及其辯護人提出適用緩刑的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)本案事實、性質、社會危害性等，李某某1不符合緩刑適用條件。關于上訴人李某某1及其辯護人提出認定情節(jié)嚴重無法律依據(jù)，本案可能存在漏犯的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，該上訴理由和辯護意見缺乏事實和法律依據(jù)。
本院認為，上訴人（原審被告人）李某某1以營利為目的，聚眾賭博，其行為構成賭博罪。關于本案的定性問題，經(jīng)查，李某某1臨時占用宜陽縣錦屏鎮(zhèn)浴隆洗浴中心場地，組織多人賭博，并從中抽頭漁利，從賭博場所、規(guī)模、參加人員、組織召集形式等情況綜合判斷，該行為應認定為賭博罪，原審定性不當，本院予以糾正。上訴人李某某1到案后，如實供述自己的罪行，可從輕處罰。結合本案犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依法定罪量刑。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款、第六十一條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
一、維持河南省宜陽縣人民法院（2020）豫0327刑初321號刑事判決第二項。
二、撤銷河南省宜陽縣人民法院（2020）豫0327刑初321號刑事判決第一項。
三、上訴人李某某1犯賭博罪，判處有期徒刑二年，并處罰金20000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月11日起至2022年12月10日止。）
本判決為終審判決。
審判長 李 強
審判員 郭 涵
審判員 董智偉
二〇二一年二月二十四日
書記員 何佳婧
