案??由 開設賭場罪
案??號 （2020）皖12刑終610號
安徽省太和縣人民法院審理太和縣人民檢察院指控原審被告人于某犯開設賭場罪一案，于二〇二〇年九月八日作出（2020）皖1222刑初484號刑事判決。原審被告人于某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人于某，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：2016年夏天至2017年年底，被告人于某伙同李某（已判刑）到太和縣皮條孫鎮(zhèn)在孫某1（已××）××鉅街浴池、××ＫＴＶ內(nèi)開設賭場。王某2、段亞林、米磊（三人另案處理）、王某1（已判刑）等人先后在賭場內(nèi)負責發(fā)牌，于某、李飛（另案處理）負責賣籌碼并記賬，桑曉宇（已判決）為參賭人員服務，趙磊（已判決）負責站崗并開車接送參賭人員，邀約古猛、劉偉、王猛、房培培、劉曙光、任某等人以德州撲克的方式聚眾賭博，賭注為幾百至幾千元不等，并在兌換籌碼時按照一定比例收取洗碼費，每場獲利至少兩萬元，開設賭場至少十場，違法所得至少二十萬元。在此期間，于某為賭場內(nèi)參賭人員提供資金，并與李某約定共同分成洗碼費，其中于某共計非法獲利十萬元左右。原判另查明，原審法院審理期間，被告人于某主動退贓十萬元，并繳納罰金五萬元。
原判認定上述事實有受案登記表、前科情況網(wǎng)上核查表、到案經(jīng)過、人口基本信息等書證、證人孫某1、李某、孫某2、王某1、任某、楊某、王某2、陳某等人的證言、被告人于某供述、現(xiàn)場檢查筆錄等證據(jù)證實。
據(jù)此，原審法院認為，被告人于某行為構成開設賭場罪，于某雖主動投案，但未如實供述其罪行，不構成自首。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第五十二條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條的規(guī)定，判決：一、被告人于某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣五萬元（已繳納）；二、被告人于某退出違法所得十萬元依法予以追繳，上繳國庫。
宣判后，原審被告人于某以其行為應認定為自首，其退贓，認罪，原判對其量刑過重為由提出上訴。其辯護人發(fā)表了相同的辯護意見。
經(jīng)二審審理查明的事實與一審相同。在二審審理過程中，上訴人于某及其辯護人均未提出新的證據(jù)，本院對一審判決書認定的事實和所列證據(jù)予以確認。
對于上訴人于某稱其行為應認定為自首，其退贓，認罪，原判對其量刑過重的上訴理由及其辯護人的此節(jié)辯護意見，經(jīng)查，于某雖主動投案，但到案后并未如實供述所犯罪行，其行為不符合自首的構成要件；于某在李某開設的賭場內(nèi)為參賭人員提供資金，與李某約定分成“洗碼費”，因其并不參與賭場的實際經(jīng)營，對賭場的開設、場所、人員、模式等運行不具有主導作用，其在共同犯罪中起次要作用，應認定為從犯，鑒于其認罪認罰，又積極退贓，可對其減輕處罰，原判對其量刑不當，本院予以糾正，故對于某稱原判量刑過重的上訴理由及其辯護人的此節(jié)辯護意見，本院予以采納。
本院認為，上訴人于某為他人開設賭場提供便利，其行為已構成開設賭場罪，且系情節(jié)嚴重，依法應予懲處。原判定罪準確，但認為于某系主犯不當，本院予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持安徽省太和縣人民法院（2020）皖1222刑初484號刑事判決第二項，即被告人于某退出違法所得十萬元依法予以追繳，上繳國庫。
二、安徽省太和縣人民法院（2020）皖1222刑初484號刑事判決第一項，即被告人于某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣五萬元（已繳納）。
三、上訴人（原審被告人）于某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣五萬元（已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即于某刑期自2020年5月26日起至2022年11月25日止。）
本判決為終審判決。
審判長 武 鋒
審判員 余 林
審判員 鞏媛媛
二〇二〇年十二月三十日
書記員 時 可
