案??由 開設賭場罪
案??號 （2020）晉08刑終517號
原審被告人邢某某1犯開設賭場罪、原審被告人蘇某某2犯開設賭場罪二案，由夏縣人民檢察院分別于2019年4月11日、2019年10月8日，以夏檢刑公訴刑訴（2019）36號和夏檢刑公訴刑訴（2019）116號起訴書向夏縣人民法院提起公訴，2019年10月8日夏縣人民檢察院又以夏檢刑公訴刑訴追訴（2019）1號起訴書對原審被告人邢某某1開設賭場追加起訴，夏縣人民法院受理后，于2019年12月30日分別作出（2019）晉0828刑初45號刑事判決，判決：一、被告人邢某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣30000元；二、被告人蘇某某2與被告人邢某某1共同違法所得29166元予以追繳；三、扣押物品由扣押機關依法予以沒收。（2019）晉0828刑初127號刑事判決，判決：：一、被告人蘇某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣30000元；二、被告人蘇某某2與被告人邢某某1共同違法所得29166元予以追繳。宣判后，被告人邢某某1、蘇某某2均認為原審判決認定其犯開設賭場罪事實不清，證據(jù)不足，二審應該改判其無罪向本院提出上訴。本院經(jīng)審理后認為原判事實不清，證據(jù)不足，分別于2020年4月21日作出（2020）晉08刑終118號刑事裁定、2020年4月23日作出（2020）晉08刑終117號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。夏縣人民法院重新審理后，于2020年9月12日作出（2020）晉0828刑初79、80號刑事判決，判決：一、被告人邢某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑兩年，并處罰金人民幣10000元；二、被告人蘇某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年零八個月，并處罰金人民幣10000元；三、被告人邢某某1與被告人蘇某某2共同違法所得29166元予以追繳；四、扣押物品由扣押機關依法予以沒收。宣判后，夏縣人民檢察院對被告人邢某某1、蘇某某2向本院提出抗訴。原審被告人邢某某1、蘇某某2不服，向本院提出上訴。本院在審理期間，上訴人蘇某某2向本院申請撤回上訴，本院經(jīng)審查，符合法律規(guī)定，予以準許。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。運城市人民檢察院指派檢察員王斌出庭履行職務。上訴人邢某某1及其辯護人王永生、王澤園（實習）、原審被告人蘇某某2及其辯護人林淼到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，2018年7月3日至8月7日期間，被告人邢某某1、被告人蘇某某2，通過網(wǎng)絡賭博上線（不詳）提供的代理賬號及密碼，二人合伙在“誠信在線”賭博平臺上作為網(wǎng)絡賭博代理商開設賭場。
2018年8月7日，夏縣公安局根據(jù)運城市公安局“703”專案組安排，在夏縣**小區(qū)4號被告人邢某某1家中扣押了一部號碼為15364980009黑色蘋果手機和一部號碼為17136******白色華為手機，民警在對被告人邢某某1進行人身安全檢查時，發(fā)現(xiàn)其隨身攜帶一張印有“政協(xié)夏縣委員會信箋”，該“信箋”上寫有“收、付”等字樣及對應的數(shù)組6位數(shù)字及其他數(shù)字。17136******白色華為手機上的微信號為“自然”，其微信通信錄中有微信號為“5057”和“？？？”的微信聯(lián)系人，均為被告人蘇某某2使用。微信聊天記錄中“自然”給被告人蘇某某2使用的微信號“5057”和“？？？”發(fā)的數(shù)組6位數(shù)號碼中904516、194591與17136******白色華為手機截圖中的數(shù)字相同，000400、774749、213142與“夏縣政協(xié)委員會信箋”上的數(shù)字相同。雙方聊天記錄中有“誠信在線”頁面截圖，該截圖中有賬戶、名稱、總押碼、總贏、洗碼量、洗碼費、總金額、公司金額、代理金額等內(nèi)容。其中，**賭博賬號總押碼數(shù)額為3294620，洗碼費數(shù)額為22128，**賭博賬號總押碼數(shù)額為947036，洗碼費數(shù)額為7038。上述兩個賭博賬號總押碼合計數(shù)額為4241656，洗碼費合計數(shù)額為29166。
同時查明，王文斌用被告人蘇某某2提供給的“誠信在線”網(wǎng)絡賭博平臺賬號和密碼，多次在“誠信在線”網(wǎng)絡賭博平臺進行賭博，王文斌通過微信轉(zhuǎn)賬的方式與蘇某某2進行賭博資金結(jié)算。2018年7月8日至8月2日，王文斌分多次共計給蘇某某2轉(zhuǎn)賬58100元用于網(wǎng)絡賭博。
原判認定上述事實的證據(jù)有：
1、被告人邢某某1戶籍證明，黨員、國家工作人員信息核查表，中共夏縣紀律檢查委員會處分決定，證實被告人的基本信息情況。
2、被告人蘇某某2戶籍證明，證實被告人的基本信息情況。
3、受案登記表、立案決定書等，證實：2018年8月7日，運城市公安局“703”專案向夏縣公安局轉(zhuǎn)辦重大網(wǎng)絡賭博案件線索，要求查處。2018年8月8日，夏縣公安局決定對邢某某1等人涉嫌開設賭場案立案偵查。
4、到案情況說明，證實：2018年8月7日，夏縣公安局根據(jù)市局“703”專案組安排，在夏縣**小區(qū)4號居民家抓獲涉嫌開設賭場罪的犯罪嫌疑人邢某某1、秦俊榮。經(jīng)審訊，因證據(jù)不足，于2018年8月8日凌晨2時許，讓邢某某1、秦俊榮暫時回家。2018年8月8日21時許，市局“703”專案組相關人員給夏縣公安局孫副局長電話聯(lián)系，讓犯罪嫌疑人邢某某1、秦俊榮到案接受調(diào)查。當晚23時許，邢某某1、秦俊榮再次到夏縣公安局，后被市局“703”專案組成員帶回運城市公安局經(jīng)開分局接受調(diào)查。2018年8月9日20時許，犯罪嫌疑人邢某某1、秦俊榮再次被送往夏縣公安局接受審訊。
5、到安經(jīng)過，證實：2019年7月4日，夏縣公安局民警在山西省運城市鹽湖區(qū)眼科醫(yī)院將涉嫌開設賭場的蘇某某2抓獲。
6、邢某某1的訊問筆錄，證實：2018年8月7日，夏縣公安局的民警在他家傳喚他時在他家二樓房間的白色華為手機、蘋果平板ipad和一臺惠普電腦是誰的他不清楚。1713693****手機號持有人不是他的。2018年8月6日晚，他和朋友秦軍榮、楊先中在他的二樓房間，上述物品是不是秦軍榮還是楊先中的不清楚。民警對他進行人身安全檢查時，發(fā)現(xiàn)隨身攜帶的一張印有“政協(xié)夏縣委員會信箋”不知道怎么來的，上面的數(shù)字及文字不是他寫的。在他家扣押的手機號碼為153********的黑色蘋果手機是他的，手機密碼是****。蘋果平板電腦應該是他家人的，密碼是****。2018年8月7日在他家二樓查獲的惠普電腦上顯示有誠信在線平臺客戶端，他不知道怎么解釋，電腦不是他的。他認識王俊峰，2018年8月6日，王俊峰沒有在他跟前取過錢。他和蘇某某2是小學同學。
7、蘇某某2的訊問筆錄，證實：他用過兩個手機號，一個是1390359****，從2007年用到2018年7月份左右，還用過一個尾號為5057的手機號，從2017年下半年開始用，用了一年多，大概在2018年7月份也不用了。他用過兩個微信號，一個微信名為“？？？”，另一個微信名為“5057”。他和邢某某1是小學同學，邢某某1手機尾號為“0009”，邢某某1有沒有別的手機他不知道。王文斌沒有在他跟前玩過百家樂。他用微信名為“？？？”的微信號加的王文斌為微信好友。他和王文斌之間的轉(zhuǎn)賬記錄是因為相互借錢還錢。微信名為“5057”朋友圈發(fā)的照片是他在2018年7月13日去西藏的時候發(fā)的。他的微信好友“自然”是個女的，沒有和其參與賭博。他和“自然”之間的聊天記錄是和對方溝通炒股生意發(fā)的碼。
8、王俊峰的詢問筆錄，證實：2018年8月6日，他在邢某某1跟前取了七萬元現(xiàn)金。這些錢是尉俊武讓他取的，當時尉俊武不在夏縣，讓他給邢某某1聯(lián)系，并且向他提供了邢某某1的手機號17136******，然后他于2018年8月6日在邢某某1家的巷口撥打了邢某某1的上述電話號碼，說是尉俊武讓他過去取錢。邢某某1出來后給了他一個塑料袋，打開后看見里面有七捆面值一百元的人民幣，他也沒有清點就開車走了。然后把錢匯到了尉俊武指定的銀行賬戶。邢某某1的手機號除了17136******之外，還有一個手機號后四位是0009。
9、王文斌的詢問筆錄，證實：2018年7月份，他在麻將館打麻將時認識了一個叫軍娃的人，有一次軍娃說“打碼”玩一會兒，軍娃就給了他一個尾號為5057的手機號，他和尾號為5057的男子（微信號名為“？？？”，小名叫“小胡”）互相添加了微信。該男子告訴他打開電腦在百度上搜索“誠信在線”，然后打開“誠信在線”游戲平臺，他先通過微信給男子轉(zhuǎn)賬，該男子告訴他八位數(shù)的賬號和八位數(shù)的密碼，登陸后就開始玩。對方按照1元錢對應1個碼的比例給他提供碼，最后根據(jù)碼的多少結(jié)賬。經(jīng)查看微信賬單，2018年7月8日給對方轉(zhuǎn)賬10000元，輸完后又轉(zhuǎn)賬3700元，最后輸剩1400元。2018年7月16日，他給對方轉(zhuǎn)賬5600元和2000元，都輸了。2018年7月17日他給對方轉(zhuǎn)賬5600元，贏錢后對方將5600元退給他，剩下的籌碼繼續(xù)玩結(jié)果輸完了。2018年7月18日給對方轉(zhuǎn)賬5600元，對方轉(zhuǎn)給他10200元。2018年7月19日給對方轉(zhuǎn)賬5600元，輸剩了368元。2018年7月27日，給對方轉(zhuǎn)賬18000元，這是對方借的錢，兩天后對方把錢還給了他。2018年8月2日給對方轉(zhuǎn)賬10000元，贏了，對方轉(zhuǎn)給他18000元?，F(xiàn)在對方還欠他3000元。他的手機號碼為13038******。
10、衛(wèi)創(chuàng)家的訊問筆錄，證實：2018年8月8日，他因涉嫌開設賭場罪被刑事拘留。他從2018年3、4月份開始按照他的老板劉銳說的從夏縣一個男子處取錢，現(xiàn)在知道是賭博款。通過他的手機號15935******和那個男子聯(lián)系。
11、劉銳的訊問筆錄，證實：2018年8月8日，他因涉嫌開設賭場罪被刑事拘留。師建飛是他的老板，他主要負責給師建飛在運城各縣的代理跟前取錢，但是他不直接取錢，讓他的司機衛(wèi)創(chuàng)家跑腿取錢，他在中間每月掙5000元工資。師建飛在夏縣的下級代理的微信昵稱是“李”。
12、邢辛酉的詢問筆錄，證實：他是被告人邢某某1的父親，2018年8月8日，公安機關在他家扣押了筆記本電腦、手機等物品，他當時就在場。他家是二層小樓，平時他和老伴住在一樓，偶爾孫女回家來也住在一樓，不上二樓去。邢某某1離婚快一年了，目前他家就邢某某1一個人住在二樓。平時還有其他人去二樓，都是邢某某1帶回來的，他從不過問。蘋果牌平板電腦是孫子孫女玩的，密碼是****。銀灰色惠普筆記本電腦平時就在他家二樓，邢某某1沒有離婚的時候就買下了，現(xiàn)在只有邢某某1自己使用。白色華為手機是他孫女用過的，后來嫌不好，就讓邢某某1買了新手機，這部手機就扔在那里沒有用。小三、鵬鵬、小勇等人經(jīng)常周末到他家和邢某某1玩。
13、秦軍榮的訊問筆錄，證實：2018年8月7日上午他在朋友邢某某1家里時，被公安局民警傳喚，當時邢某某1家里二樓房間的一部號碼為17136******的白色華為手機、一部蘋果平板ipad和一臺惠普電腦不是他的。
14、楊杰的詢問筆錄，證實：2018年8月6日晚上，他和朋友秦軍榮、邢某某1喝了酒住在了邢某某1家中。他因早上有事提前離開了。邢某某1家中扣押的白色華為手機和惠普筆記本電腦不是他的。
15、王俊峰的辨認筆錄，證實：2018年9月4日，王俊峰經(jīng)過辨認，辨認出尉俊武以及邢某某1。
16、王文斌的辨認筆錄，證實：2018年9月5日，王文斌經(jīng)過辨認，辨認出了“小胡”（即蘇某某2）和“軍娃”（即張俊峰）。未辨認出邢某某1。
17、邢某某1的人身安全檢查筆錄、扣押清單，證實：邢某某1的體表特征等情況。同時隨身發(fā)現(xiàn)攜帶物有夏縣政協(xié)委員會信箋一張，背面有數(shù)字以及“收、付”字樣。同時扣押了手機號碼為15364******黑色蘋果手機一部、手機號碼為17136******白色華為手機一部、惠普筆記本電腦、4466元現(xiàn)金、一張印有“夏縣政協(xié)委員會信箋”字樣紙張和一張印有“TATA木門”字樣紙張。
18、“703”專案涉案人員組織結(jié)構圖等，證實：師建飛、解明菊為總代，夏縣代理為劉博、17136******、17136******、17136******。17136******持機人上級為17136******。其下代理為：17129******、17049******。參賭人員為13038******（王文斌）等人。代理商賬號為6位數(shù)字，會員（賭客）賬號為8位數(shù)字。總押碼，即在賭博當期該代理商的所有下級代理及會員所壓的碼數(shù)，是當期的輸贏總額累加。洗碼量，即是下級代理商獲取的辛苦費數(shù)量。洗碼比，一般為洗碼量的0.8%，洗碼類別：雙邊洗碼或單邊洗碼。雙邊洗碼是輸贏都有洗碼費，單邊洗碼是只有贏了才有洗碼費。
19、網(wǎng)監(jiān)部門對白色華為手機數(shù)據(jù)恢復資料，證實：手機號為17136******的微信號昵稱為“自然”與微信昵稱為“5057”通過微信發(fā)送多條六位數(shù)的賬號、約定占成、代理等情況。
20、夏縣公安局刑偵一中隊關于微信名稱為“5057”使用者身份的情況說明、夏縣公安局網(wǎng)安大隊電子物證勘驗報告書、5057微信朋友圈照片等，證實：經(jīng)網(wǎng)監(jiān)部門對17136******白色華為手機進行數(shù)據(jù)恢復，查詢出微信名稱為“5057”使用者所發(fā)朋友圈。經(jīng)查看，該使用者在朋友圈發(fā)布多張自拍照，該自拍照均為蘇某某2；該使用者于2018年7月28日在朋友圈發(fā)布一張?zhí)m州西站照片和一張動車內(nèi)部照片，并配文“再見蘭州”，經(jīng)查詢蘇某某2出行記錄，蘇某某2于2018年7月28日乘坐車次為D****動車，由蘭州西至西安北，可證實微信名稱為“5057”的使用者為蘇某某2。
21、夏縣公安局2019年12月13日出具的情況說明，證實:1、2018年8月7日在邢某某1家中將其抓獲，現(xiàn)場扣押號碼為17136******的白色華為手機，邢辛酉、王俊峰筆錄可證實白色華為手機及17136******號碼為邢某某1所有，邢某某1為持機人。經(jīng)網(wǎng)監(jiān)部門對白色華為手機數(shù)據(jù)恢復，顯示該手機號碼注冊的微信名為“自然”，微信昵稱為“5057”的人為其微信好友。通過分析“自然”與“5057”的微信聊天記錄，顯示2018年7月3日至8月7日期間，二人發(fā)送多條六位數(shù)的賬號和占成情況，可證實“自然”與“5057”同為賭博代理商。蘇某某2到案后供述使用過手機尾號為5057的號碼，稱該手機號碼是其撿到的姓邵的人身份證辦理的，與該局調(diào)查的15735******手機號碼登記戶名為邵付成相吻合，可證實該手機的持機人為蘇某某2。蘇某某2亦承認微信號“5057”是其本人使用的。2、邢某某1、蘇某某2到案后，拒不承認其擔任賭博網(wǎng)站代理的犯罪事實，拒不交代其微信聊天記錄所發(fā)送的內(nèi)容，根據(jù)圖片顯示參賭人員的名稱為代號，無法查明參賭人員身份，故無法查明銀行流水及參賭情況。3、關于邢某某1是否是白色華為手機的持機人，暫無其他相關證據(jù)加強。4、經(jīng)詢問該局網(wǎng)監(jiān)部門，稱《電子物證數(shù)據(jù)勘驗報告》是勘驗報告，不是鑒定報告，不需要鑒定資質(zhì)。5、邢某某1、蘇某某2二人銀行流水情況。
22、蘇某某2的在逃人員登記表，證實，2018年8月8日，蘇某某2因涉嫌開設賭場，被夏縣公安局上網(wǎng)追逃。
23、夏縣公安局關于對“山西省夏縣人民法院刑事補正建議函”的復函，李云崗在逃人員登記表，梁向東、張利峰等人傳喚證，證實李云崗因涉嫌開設賭場，被夏縣公安局上網(wǎng)追逃。17136******通信記錄上的相關人員尚未到案。
本案證據(jù)來源清楚，收集程序合法，證明內(nèi)容客觀真實，能夠相互印證，本院予以確認。
根據(jù)上述事實及證據(jù)，原審法院認為，夏縣公安局根據(jù)運城市公安局“703”專案組安排，在被告人邢某某1家中查獲與重大網(wǎng)絡賭博案件有關的號碼17136******白色華為手機，被告人邢某某1雖否認該手機為其持有，但其沒有證據(jù)或合理解釋該手機如何存在于其家中，其父邢辛酉在公安機關的詢問筆錄證實了其家中有該手機的事實，王俊峰的筆錄證實了其與邢某某1通話的號碼為17136******的事實，因此號碼為17136******白色華為手機持機人為邢某某1的證據(jù)，相互印證，足以認定。被告人蘇某某2的供述和在案其他證據(jù)，可以證實被告人蘇某某2使用號碼15735******手機和兩個微信號為“？？？”和“5057”。根據(jù)邢某某1手機17136******的微信號“自然”與蘇某某2手機15735******的微信號“5057”的微信聊天記錄中涉及的數(shù)組六位數(shù)字，與17136******手機截圖中的賭博賬號以及“夏縣政協(xié)委員會信箋”上的數(shù)字內(nèi)容相同，及其他聊天內(nèi)容，可以認定被告人邢某某1與蘇某某2共同代理賭博網(wǎng)站，接受投注，獲取非法利益的犯罪事實。同時結(jié)合王文斌用被告人蘇某某2提供給的“誠信在線”網(wǎng)絡賭博平臺賬號和密碼，多次在“誠信在線”網(wǎng)絡賭博平臺進行賭博的事實，進一步認定了被告人邢某某1、被告人蘇某某2以營利為目的，共同為賭博網(wǎng)站擔任代理，為參賭人員提供網(wǎng)上賭博賬號和密碼的事實，故二被告人的行為構成開設賭場罪，系共同犯罪。本院確認公訴機關指控二被告人構成開設賭場罪罪名成立，應予支持。關于二被告人涉案賭資的認定，本院認為，王文斌參賭的58100元事實，有王文斌的證言及王文斌與被告人蘇某某2的微信轉(zhuǎn)賬記錄予以證實，該58100元應當認定為二被告人的賭資。公訴機關認為，被告人的微信聊天記錄中涉及到的兩個賭博賬號與微信聊天記錄中發(fā)送的手機截圖賭博頁面顯示的兩個賭博賬號相同，上述兩個賬號記載的總押碼數(shù)為4241656，應認定為賭資4241656元。本院認為，押碼數(shù)與賭資的關系及如何計算與換算，本案現(xiàn)沒有充分的證據(jù)予以解釋與證明，故不能簡單將總押碼數(shù)認定為賭資。本案原審和發(fā)還重審期間就賭資認定問題，兩次建議進行補偵補查，但偵查公訴機關均認為二被告人的代理上線和投注下線仍在進一步偵查當中，無法補強二被告人涉賭資的相關證據(jù)，因此確認賭資為4241656元達不到證據(jù)確實充分的證明要求，故本院不予認定。但上述兩個賭博賬號中涉及的洗碼費數(shù)額29166，有明確的數(shù)字指向，應當認定為二被告人的非法獲利。被告人邢某某1、被告人蘇某某2的辯護人均辯稱手機號碼為17136******的白色華為手機沒有證據(jù)證實系邢某某1使用，被告人邢某某1、蘇某某2不構成開設賭場罪的辯護意見與在案證據(jù)證明的事實不符，本院不予采納。二被告人的辯護人辯稱微信聊天截圖中的總押碼4241656，因為二被告人代理賭博網(wǎng)站的上線和參與賭博的下線及相應的銀行流水沒有證據(jù)證實，該數(shù)額沒有完整的證據(jù)鏈條，不能認定為賭資的辯護意見，本院予以采納。二被告人的辯解和辯護人的其他辯護意見，理據(jù)不足，且與查明的事實不符，本院不予采納。二被告人在共同犯罪中作用相當，均為主犯。被告人邢某某1為國家工作人員，應從重處罰。故結(jié)合二被告人的犯罪事實，社會危害性，本案現(xiàn)有證據(jù)認定的二被告人的賭資和共同違法所得,依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第五十二條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條、第五條第一項、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第一款第三項之規(guī)定,判決：一、被告人邢某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑兩年，并處罰金人民幣10000元；二、被告人蘇某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年零八個月，并處罰金人民幣10000元；三、被告人邢某某1與被告人蘇某某2共同違法所得29166元予以追繳；四、扣押物品由扣押機關依法予以沒收。
夏縣人民檢察院分別以夏檢檢一訴刑抗（2020）3號、4號刑事抗訴書提出抗訴，認為山西省夏縣人民法院以（2020）晉0828刑初79、80號刑事判決書對被告人邢某某1、蘇某某2涉嫌開設賭場罪一案判決：邢某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑兩年，并處罰金人民幣10000元。被告人蘇某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年零八個月。判決認定事實錯誤，量刑明顯不當，理由如下：1、該判決認定事實錯誤。被告人邢某某1、蘇某某2涉案賭資數(shù)額為4241656元和58100元，判決未認定4241656元賭資數(shù)額。起訴書認定被告人邢某某1和蘇某某2，通過網(wǎng)絡賭博上線提供的6位數(shù)字代理賬號及密碼，約定占成比例，合伙在“誠信在線”賭博平臺上作為網(wǎng)絡賭博代理商開設賭場。邢某某117136******白色華為手機注冊的微信號“自然”于2018年7月16日12時39分48秒和12時40分27秒發(fā)送給蘇某某2微信號“5057”的兩張賭博平臺統(tǒng)計表顯示，2018年7月9日至2018年7月15日期間，邢某某1與蘇某某2代理的網(wǎng)絡賭博平臺總押碼金額合計4241656元，所以被告人邢某某1、蘇某某2涉案賭資數(shù)額4241656元事實清楚，證據(jù)確實、充分，應當認定。據(jù)此，該判決不認定涉案賭資數(shù)額4241656元屬認定事實錯誤。2、該判決量刑明顯不當。本案中，被告人邢某某1涉案賭資數(shù)額為4241656元和58100元，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。夏縣人民法院在被告人邢某某1拒不認罪的情況下判處邢某某1有期徒刑兩年，并處罰金人民幣10000元，被告人蘇某某2拒不認罪的情況下判處蘇某某2有期徒刑一年零八個月，并處罰金人民幣10000元，量刑明顯不當。綜上所述，夏縣人民法院（2020）晉0828刑初79、80號刑事判決書認定事實錯誤，量刑明顯不當。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，提請依法判處。
運城市人民檢察院支持抗訴意見與運城市鹽湖區(qū)人民檢察院抗訴意見相同。
原審被告人邢某某1不服，上訴請求撤銷山西省夏縣人民法院（2020）晉0828刑初79、80號刑事判決書，依法改判上訴人邢某某1無罪。事實理由：一、原審判決認定事實的證據(jù)不能相互印證，證據(jù)之間矛盾無法合理解釋，達不到確實、充分、排除合理懷疑的要求，證據(jù)與待證事實之間不能形成完整的證據(jù)鏈條。一審法院以上述證據(jù)認定上訴人構成開設賭場罪，顯然認定事實錯誤?，F(xiàn)有證據(jù)不能證明手機號17136******的白色華為手機系上訴人持有、使用，也不能證明微信昵稱“自然”系上訴人。王文斌與上訴人不認識，但卻與17136******有通話記錄，由此可以排除尾號5571持有人是上訴人。邢辛酉證明家中有個白色手機，但其所證明的手機并非公安機關提取的手機，該手機仍在家中。
原審法庭審理時，上訴人邢某某1當庭提交了其女兒使用過的白色手機，可以證實邢辛酉所稱的孫女用過的白色手機并非公安機關提取的手機，該手機上訴人一審時曾向法庭提供，但一審法院不聞不問，對如此重要物證，置之不理，在判決中也未表述，上訴人將在二審繼續(xù)提供給法庭。蘇某某2證實17136******并非上訴人手機號，綁定的微信昵稱“自然”也不是上訴人秦軍榮、楊杰的詢問筆錄僅是說手機不是他們自己的，也并沒有明確指出是誰的，故二人的證詞不具有證明效力。二、微信截圖與待證事實不具有客觀性，關聯(lián)性、合法性，屬主觀推斷。三、電子物證數(shù)據(jù)勘驗報告不能做為定案依據(jù)如果該報告是鑒定意見，該意見出具者因沒有鑒定機構及鑒定人資質(zhì)，故而不能采信。四、書證內(nèi)容未經(jīng)核驗，不能做為定案依據(jù)。五、情況說明、行動方案、組織結(jié)構圖系會安內(nèi)部文書，不屬于證據(jù)類型。六、現(xiàn)有證據(jù)即沒有上訴人開設賭場的上下級人員，也沒有實施賭博的資金流水，更沒有證據(jù)證明上訴人邢某某1與原審被告人蘇某某2有共同開設賭場之合議，一審法院判決上訴人開設賭場罪屬無源之水，沒有事實依據(jù)。七、原審認定上訴人邢某某1與原審被告人蘇某某2是共同犯罪適用法律錯誤。綜上所述，原審在案證據(jù)證實，客觀方面上訴人邢某某1并沒有實施在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站，也沒有為賭博網(wǎng)站擔任代理，更沒有接受投注，主觀方面在案證據(jù)也不能證明上訴人邢某某1主觀上有盈利目的，原審證據(jù)不符合開設賭場罪的犯罪構成要件，認定共同犯罪明昱證據(jù)不足、定性錯誤，懇請二審法院改判上訴人邢某某1無罪。其辯護人亦提出相同的辯護意見。
經(jīng)審理查明，二審審理期間，上訴人蘇某某2向本院主動申請撤回上訴，經(jīng)審查符合法律規(guī)定，予以準許，蘇某某2當庭表示認罪，并對自己的犯罪事實予以認可。認定上述事實的證據(jù)有其撤訴申請書。二審查明的其他事實與原審認定的事實一致，認定上述事實的證據(jù)均經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證，其來源合法，內(nèi)容客觀真實，與案件事實有內(nèi)在的關聯(lián)性，且證據(jù)之間能夠相互印證，足以認定，對其效力本院予以確認。
檢察機關及上訴人在二審期間均未向本院提交新的證據(jù)。
本案經(jīng)審判委員會討論認為，上訴人（原審被告人）邢某某1與原審被告人蘇某某2以營利為目的，共同為賭博網(wǎng)站擔任代理，為參賭人員提供網(wǎng)上賭博賬號和密碼，二人的行為均構成開設賭場罪，且系共同犯罪，依法應予處罰。二被告人在共同犯罪中作用相當，均為主犯，應當按照其組織參與的全部犯罪處罰。關于抗訴機關、上訴人邢某某1及其辯護人均提出的涉案賭資的認定問題，原審法院根據(jù)查明的事實，從有利于被告人的原則認定二被告人非法獲利的洗碼費數(shù)額為29166元（就低認定），并無不當，故該抗訴意見、上訴理由及辯護意見均不能成立，本院不予采納。關于上訴人邢某某1及其辯護人提出的其他辯解及辯護意見與查明的事實和在案證據(jù)不符，且原審已予以認定并作出評判，本院不予采納。關于抗訴機關認為原審二被告人應在三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑的抗訴意見，理據(jù)不足，本院不予支持。但上訴人邢某某1作為國家工作人員，依法應對其從重處罰，在其拒不認罪的情況下，原審對其判處不當，根據(jù)上訴人邢某某1的犯罪事實、情節(jié)、社會危害性及歸案后的認罪、悔罪態(tài)度，本院決定對其量刑予以糾正。鑒于原審被告人蘇某某2在二審審理期間，主動申請撤回上訴，當庭表示認罪，并對自己的犯罪事實予以認可，本院決定對其量刑予以維持。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第五十二條、第六十一條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條、第五條第一項、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第一款第三項、《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第三百零五條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條之規(guī)定，判決如下：
一、準許上訴人（原審被告人）蘇某某2撤回上訴。
二、駁回夏縣人民檢察院對原審被告人蘇某某2的抗訴。
三、維持夏縣人民法院（2020）晉0828刑初79、80號第二、三、四項即：被告人蘇某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年零八個月，并處罰金人民幣10000元；被告人邢某某1與被告人蘇某某2共同違法所得29166元予以追繳；扣押物品由扣押機關依法予以沒收。
四、撤銷夏縣人民法院（2020）晉0828刑初79、80號第一項即：被告人邢某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑兩年，并處罰金人民幣10000元。
五、上訴人（原審被告人）邢某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑兩年六個月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，折抵刑期272日。罰金限于本判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 徐瑞泰
審判員 王光福
審判員 梁向英
二〇二〇年十二月二十九日
書記員 段喜輝
