案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2020）豫17刑終596號
河南省西平縣人民法院審理西平縣人民檢察院指控被告人鄭某某1、張某某2、陳某某3犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年10月19日作出（2020）豫1721刑初186號刑事判決。被告人鄭某某1、張某某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問上訴人，并聽取辯護人的意見,認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：2020年3月底至2020年4月22日，被告人鄭某某1伙同被告人張某某2、陳某某3，租用福建省廈門市新陽街道霞光東里萬科城B區(qū)321號220室作為場所，以盈利為目的，利用咪咪2S網(wǎng)絡(luò)賭博平臺購買賭博分值，再收取賭客的現(xiàn)金給賭博上分，充當賭博網(wǎng)站的充值代理并接受投注，累計從網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站內(nèi)購買支出充值分值90萬多元人民幣，從中贏利24000元。
原判另查明：被告人鄭某某1已將獲利的24000元繳納至西平縣人民法院罰沒款賬戶。
根據(jù)上述事實和證據(jù)，西平縣人民法院認為，被告人鄭某某1、張某某2、陳某某3結(jié)伙以營利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受他人投注，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，公訴機關(guān)指控的罪名成立。鑒于三被告人在共同犯罪中其次要或輔助作用，系從犯，依法可從輕、減輕處罰。三被告人到案后均如實供述自己的罪行，系坦白，依法可從輕處罰。三被告人自愿認罪認罰且簽署認罪認罰具結(jié)書，依法可從寬處理。被告人鄭某某1主動繳納違法所得，酌情可對其從輕處罰。根據(jù)被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及被告人對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款，第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決如下一、被告人鄭某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣一萬元。二、被告人張某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元；三、被告人陳某某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元；四、違法所得24000元依法予以沒收，上繳國庫（已繳納）五、扣押物品由扣押機關(guān)依法予以處理。
鄭某某1上訴稱:一、一審法院在查明案件事實部分查明三被告累計從網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站內(nèi)購買支出充值分值90萬多元人民幣，該部分內(nèi)容與本案事實不符，被告人鄭某某1、張良峰、陳某某3基于該案涉金額量刑顯然量刑過重；根據(jù)本案事實和證據(jù)，咪咪2s是一個網(wǎng)站平臺，該網(wǎng)站平臺包括直播、游戲、賭博，客戶充值之后根據(jù)自己喜好進行處分財物，或者是具有賭博性質(zhì)的六合彩等。且鄭某某1等人自2020年4月1日起代理充值至2020年4月21日被查獲，代客戶完成充值887153分，并非90多萬。其中打賞主播、玩游戲的客戶的分值因費用于賭博，不能認定為涉案金額，因此，依據(jù)充值來評價本案的量刑，不客觀公正，直接導(dǎo)致本案被告人量刑過重。
二、一審法院查明鄭某某1等三人在共同犯罪中起次要或輔助作用，系從犯；到案后態(tài)度較好系坦白；三被告自愿認罪認罰，可從寬。但一審法院在量刑時并未充分考慮上述情節(jié)，量刑上客觀較重；根據(jù)《河南省高級人民法院量刑指導(dǎo)意見實施細則》對于否實施犯罪實行行為等情節(jié)確定從寬幅度。本案三被告均在開設(shè)賭場中起輔助作用，應(yīng)當相較于主犯減少基準則的20%-40%。根據(jù)該實施細則，同一案件中有數(shù)個從犯的，可依其作用大小，確定不同的等次，比照本條規(guī)定分別量刑，每等次相差幅度不超過10%，而鄭某某1相較張良峰、陳某某3相差幅度較大，鄭某某1量刑過重。關(guān)于坦白，本案公安機關(guān)查獲是，尚未掌握三被告人的犯罪事實和證據(jù)，但三被告人均如實供述犯罪情況，應(yīng)當減少基準刑的10%。關(guān)于認罪認罰；三被告在公安機關(guān)認罪認罰，在審查起訴階段簽訂認罪認罰具結(jié)書，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪等情況，可以減少基準則的20%以下。根據(jù)以上情節(jié)，本案一審在量刑時未嚴格依照量刑規(guī)定進行量刑，導(dǎo)致本案被告人量刑較重。三、一審法院審理過程中，被告人鄭某某1主動繳納違法所得，可酌情從輕，但一審法院在量刑上實際未予以從輕；一審審理期間，被告人鄭某某1認識到犯罪，非常懊悔，主動動員家屬繳納違法所得，態(tài)度誠懇，一審法院已認定該情節(jié)，但在量刑時未予以充分考慮，體現(xiàn)在量刑上。四、被告人鄭某某1等三人向受害人呂志博表達道歉，主動退賠，獲得受害人諒解，一審法院未予以考慮該情節(jié)。根據(jù)《河南省高級人民法院量刑指導(dǎo)意見實施細則》對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，確定從寬比例。對于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況，可以減少基準則的20%以下。
綜上所述，根據(jù)本案證據(jù)，鄭某某1等人通過代理充值，不參與上有賭場管理、運營、利潤分成，也不發(fā)展參賭人員，僅是從事開設(shè)賭場的輔助性工作，是協(xié)助犯罪的角色，犯罪時間短，社會危害性較小，三人坦白，系初犯、從犯，主動繳納犯罪所得，判處一年以下有期徒刑更加符合罪責刑相適應(yīng)原則，結(jié)合本案事實和證據(jù)更加客觀公正。
其辯護人辯護稱，關(guān)于在本案罪名上，辯護人不持異議，就鄭某某1的量刑意見，本辯護人認為一審量刑過重，事實與理由如下：1、鄭某某1在公安機關(guān)明確表示認罪認罰，且公安機關(guān)在起訴書中予以認定；現(xiàn)主動向公訴機關(guān)申請簽署認罪認罰具結(jié)書；2、鄭某某1系初犯、偶犯、認罪態(tài)度較好；3、鄭某某1之所以觸犯法律系法律意識淡薄，因家中有老有小生活壓力巨大，且起初是尋找兼職的想法，并不了解平臺經(jīng)營內(nèi)容涉嫌賭博犯罪；4、鄭某某1關(guān)于公安偵查階段上交105000元款項，表示認罪、悔罪、認罰；5、根據(jù)本案客觀事實和證據(jù)，鄭某某1等人犯罪的時間自4月1日至4月20日，持續(xù)時間僅20天，持續(xù)時間比較短，未造成惡劣的社會后果；6、犯罪過程中所獲得的分值差價利潤僅2萬余元，屬于一般犯罪情節(jié)，主管惡性較小，犯罪后果輕微，且已深刻認識到犯罪，家屬已上交全部違法所得，今后痛改前非，絕不再犯。7、根據(jù)本案證據(jù)，鄭某某1等人通過代理充值，不參與上游賭場管理、運營、利潤分成，也不發(fā)展參賭人員，僅是從事開設(shè)賭場的輔助性工作，是協(xié)助犯罪的角色，應(yīng)當從輕和減輕處罰。
張某某2上訴稱：一、公訴機關(guān)指控，鄭某某1伙同本人、陳某某3租用作案現(xiàn)場犯罪，不符合事實，本人是作案現(xiàn)場已成型后受雇去上班，并沒有共同建設(shè)作案現(xiàn)場。二、公訴機關(guān)指控的90多萬流水以及2.4萬營利是指作案開始到被公安控制的所有營利，本人是4月3日（2020年）受雇到作案現(xiàn)場4月4日開始正式上班，未參與到部分，沒有扣除。三、一審判被告人鄭某某1主動繳納違法所得酌情對其從輕處罰鄭某某1繳納的是共同犯罪所得，當算是共同繳納，應(yīng)是酌情對三被告人從輕處罰，而不是單一對其從輕處罰。四、本案涉及作案流水，以及營利相比較同類案件量刑過重，因此綜上所述懇請二審法官依法對本人量刑上減輕處罰。
二審另查明,二審審理期間,上訴人鄭某某1親屬代其繳納罰金1萬元。經(jīng)二審審理查明的其他事實與原判認定相同，原判認定的證據(jù)經(jīng)一審當庭舉證、質(zhì)證，查證屬實，本院予以確認。
本院認為，上訴人（原審被告人）鄭某某1、張某某2、原審被告人陳某某3結(jié)伙以營利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受他人投注，其行為均以構(gòu)成開設(shè)賭場罪。關(guān)于鄭某某1及辯護人稱對鄭某某1量刑重的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，鄭某某1系從犯、認罪認罰、一審審理期間全部退出違法所得，二審審理期間又積極繳納罰金，綜合考慮以上情節(jié)，在一審量刑的基礎(chǔ)上可對其從輕處罰，對鄭某某1及其辯護人的該部分的上訴理由及辯護意見予以采納；關(guān)于張某某2上訴稱4月4日開始正式上班，未參與部分沒有扣除的上訴理由，經(jīng)查，張某某2與鄭某某1、陳某某3系共同犯罪，原判認定三人累計從網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站內(nèi)購買支出充值分值90萬多元人民幣，從中贏利24000元認定事實正確，故對張某某2的上述上訴理由不予采納；關(guān)于張某某2上訴稱量刑重的上訴理由，經(jīng)查，原判已考慮張某某2系從犯、有坦白情節(jié)、認罪認罰，對其量刑適當，故對張良峰的上述上訴理由不予采納。綜上所述，原判認定事實清楚，定罪準確、對張某某2、陳某某3量刑適當，對鄭某某1量刑部分依法予以改判，對鄭某某1及其辯護人要求從輕處罰的意見予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》二百三十六條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持河南省西平縣人民法院（2020）豫1721刑初186號刑事判決第一項中對鄭某某1的定罪部分及第二、三、四、五項；
二、撤銷河南省西平縣人民法院（2020）豫1721刑初186號刑事判決第一項中對鄭某某1的量刑部分；
三、上訴人（原審被告人）鄭某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2020年4月21日起至2021年6月20日止；罰金已繳納）。
本判決為終審判決。
審判長 傅云峰
審判員 趙 飛
審判員 曹黎萍
二〇二〇年十二月二十八日
書記員 戚凌光
