案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2019）粵06刑終630號
佛山市禪城區(qū)人民法院審理佛山市禪城區(qū)人民檢察院指控原審被告人蔡某某1、岑某某2、麥某某3、張某某4、鐘某某5犯開設(shè)賭場罪一案，于2019年3月20日作出（2019）粵0604刑初10號刑事判決。原審被告人張某某4不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問原審被告人，認(rèn)為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：
一、參與“六合彩”賭博
2017年至2018年間，被告人張某某4按照被告人蔡某某1的要求，在佛山市禪城區(qū)以電話、微信投注等方式接受賭客周貞某、賓某勝、李某盧、李某城、常某龍、“華仔”（均另案處理）等人投注香港“六合彩”進行賭博，共計445195元（人民幣，下同），二人從中牟利。
二、參與網(wǎng)絡(luò)賭球
2017年至2018年期間，被告人岑某某2通過其在“皇冠”賭博網(wǎng)注冊的二級代理賬戶，發(fā)展被告人麥某某3、張某某4為下級代理。其中，麥某某3利用通過潘某宏（另案處理）從上級莊家岑某某2處獲得的“皇冠”賭博網(wǎng)三級代理賬戶，發(fā)展劉某、蘇某堅、鐘某某5、潘某宏等人為下級會員，并接受他人賭博投注，涉案賭資共計716570元；在參與賭球過程中，被告人鐘某某5與麥某某3合股，接受下家楊某偉賭博投注，涉案賭資共計134910元。張某某4獲得下級代理后，接受李某盧、賓某勝、常某龍等人投注共計38900元。
此外，岑某某2利用“皇冠”賭博網(wǎng)二級代理賬戶發(fā)展呂某杰、樊某林、林某承、彭某為下級會員，并接受他人賭博投注，涉案賭資共計332050元。
綜上，被告人蔡某某1、張某某4涉案“六合彩”賭資金額445195元、岑某某2涉案網(wǎng)絡(luò)賭球賭資金額1087520元、麥某某3涉案網(wǎng)絡(luò)賭球賭資金額716570元、鐘某某5涉案賭資金額134910元、張某某4涉案網(wǎng)絡(luò)賭球賭資金額38900元。
2018年7月16日，民警分別在廣東省佛山市南海區(qū)******************抓獲蔡某某1，在陽春市******賓館***房內(nèi)抓獲岑某某2，在佛山市禪城區(qū)*************抓獲麥某某3，在佛山市禪城區(qū)****************抓獲張某某4。同年7月26日，民警在佛山市南海區(qū)***************抓獲鐘某某5。
原判認(rèn)定上述事實有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：
（一）第一組證據(jù)
戶籍資料，到案經(jīng)過，刑事判決書，行政處罰決定書，搜查證，檢查證，扣押筆錄，檢查筆錄，扣押決定書，證據(jù)保全決定書，扣押清單，保全清單，發(fā)還清單，物證相片，辨認(rèn)筆錄等。
（二）第二組證據(jù)
證人潘某宏、尹某雄、陳某霞、李某盧、賓某勝、周貞某、鐘某、呂某杰、樊某林、林某承、彭某、陳某華、王某、劉某、楊某偉、李某城、常某龍、顏某珠、梁某秋的證言，被告人岑某某2、麥某某3、張某某4、鐘某某5在偵查階段的供述，被告人蔡某某1的當(dāng)庭供述等。
（三）第三組證據(jù)
涉賭博款項銀行轉(zhuǎn)賬、微信聊天與轉(zhuǎn)款記錄，被告人與證人以及賭客相關(guān)供述及辨認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：
1.張某某4按照蔡某某1的的要求，接收“六合彩”投注共計445195元。其中，包括接受周貞某投注228920元、接受李某盧投注214550元、接受李某城投注1410元、接受“華仔”投注315元。
2.張某某4（岑某某2的下級代理），接受他人網(wǎng)絡(luò)賭球投注金額38900元。其中，接受李某盧投注17900元、接受賓某勝投注15000元，接受常某龍投注6000元。
3.岑某某2接受下級網(wǎng)絡(luò)賭球投注共計1087520元。其中，接受下級代理麥某某3投注716570元；接受下級代理張某某4投注38900元；直接接受下級會員呂某杰等4人投注共計332050元，含接受呂某杰投注175150元、樊某林投注27200元、林某承投注59700元，也含接受彭某投注70000元（彭某稱其投注累計約7-9萬，岑某某2稱接受彭某投注累計約10萬，故就低認(rèn)定為7萬元）。
4.麥某某3（岑某某2的下級代理），通過“皇冠”賭博網(wǎng)下級代理賬戶發(fā)展下級會員接受他人球賽投注金額共計716570元。其中，包括接受劉某投注437340元、接受蘇某堅投注62720元、麥某某3輸給蘇某堅22460元、接受潘某宏投注81600元；此外，麥某某3與鐘某某5合股接受他人投注134910元。
根據(jù)上述事實和證據(jù)，原判認(rèn)為，被告人蔡某某1、張某某4無視國家法律，以營利為目的，聚眾賭博，蔡某某1、張某某4的行為均構(gòu)成賭博罪；被告人岑某某2、麥某某3、張某某4、鐘某某5無視國家法律，開設(shè)賭場，其中岑某某2、麥某某3的涉案賭資均達(dá)人民幣30萬元以上，情節(jié)嚴(yán)重，岑某某2、麥某某3、張某某4、鐘某某5的行為均構(gòu)成了開設(shè)賭場罪。在賭博共同犯罪中，被告人蔡某某1起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部罪行處罰；張某某4起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人岑某某2通過其在“皇冠”賭博網(wǎng)注冊的二級代理賬戶，發(fā)展被告人麥某某3、張某某4、鐘某某5等人為下級代理，接受賭客投注，被告人岑某某2、麥某某3、張某某4、鐘某某5在開設(shè)賭場共同犯罪中均起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕或者從輕處罰。被告人張某某4曾因故意犯罪被判處刑罰，又犯開設(shè)賭場罪，應(yīng)從重處罰。被告人張某某4在判決宣告以前一人犯數(shù)罪，依法實行數(shù)罪并罰。被告人岑某某2、麥某某3、張某某4、鐘某某5歸案后能如實供述自己的基本罪行，當(dāng)庭認(rèn)罪悔罪，依法可以從輕處罰；被告人蔡某某1能當(dāng)庭供述自己的基本罪行，當(dāng)庭認(rèn)罪悔罪，可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款、第二款、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款、第六十九條的規(guī)定，作出如下判決：一、被告人蔡某某1犯賭博罪，判處有期徒刑二年四個月，并處罰金人民幣二萬四千元。二、被告人岑某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣二萬六千元。三、被告人麥某某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬六千元。四、被告人張某某4犯賭博罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣八千元；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣六千元；決定執(zhí)行有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣一萬四千元。五、被告人鐘某某5犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣一萬元。
宣判后，原審被告人張某某4上訴提出，他不是岑某某2的下級代理，他只是將接受李某盧、賓某勝、常某龍網(wǎng)絡(luò)賭球的共38900元投注金額轉(zhuǎn)投給岑某某2而已，其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成賭博罪而不是開設(shè)賭場罪，他在本案中的行為只構(gòu)成賭博罪，原判對其數(shù)罪并罰，量刑過重。
經(jīng)審理查明：
一、參與“六合彩”賭博
2017年至2018年間，上訴人張某某4在佛山市禪城區(qū)以電話、微信投注等方式接受賭客周貞某、賓某勝、李某盧、李某城、“常某龍”、“華仔”（均另案處理）等人投注香港六合彩進行賭博，投注金額共計445195元（人民幣，下同），后將上述投注轉(zhuǎn)投給上級莊家原審被告人蔡某某1，從中牟利。
二、參與網(wǎng)絡(luò)賭球
2017年至2018年期間，原審被告人岑某某2通過其在“皇冠”賭博網(wǎng)注冊的二級代理賬戶，發(fā)展原審被告人麥某某3、上訴人張某某4為下級代理。其中，麥某某3利用通過潘某宏（另案處理）從上級莊家岑某某2處獲得的“皇冠”賭博網(wǎng)三級代理賬戶，發(fā)展劉某、蘇某堅、鐘某某5、潘某宏等人為下級會員，并接受他人賭球投注，涉案賭資共計716570元；在參與賭球過程中，原審被告人鐘某某5與麥某某3合股，接受下家楊某偉賭球投注，涉案賭資共計134910元。張某某4獲得下級代理后，接受李某盧、賓某勝、常某龍等人賭球投注共計38900元。
此外，岑某某2利用“皇冠”賭博網(wǎng)二級代理賬戶發(fā)展呂某杰、樊某林、林某承、彭某為下級會員，并接受他人賭球投注，涉案賭資共計332050元。
綜上，原審被告人蔡某某1、上訴人張某某4涉案“六合彩”賭資金額445195元、岑某某2涉案網(wǎng)絡(luò)賭球賭資金額1087520元、麥某某3涉案網(wǎng)絡(luò)賭球賭資金額716570元、鐘某某5涉案賭資金額134910元、張某某4涉案網(wǎng)絡(luò)賭球賭資金額38900元。
2018年7月16日，民警分別在廣東省佛山市南海區(qū)******************抓獲蔡某某1，在陽春市******賓館***房內(nèi)抓獲岑某某2，在佛山市禪城區(qū)*************抓獲麥某某3，在佛山市禪城區(qū)****************抓獲張某某4。同年7月26日，民警在佛山市南海區(qū)***************抓獲鐘某某5。
本院認(rèn)定上述事實有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的上述證據(jù)予以證實。
對于上訴人張某某4提出他在本案中的行為只構(gòu)成賭博罪的上訴意見，經(jīng)查，上訴人張某某4的供述及辨認(rèn)筆錄，原審被告人岑某某2的供述及辨認(rèn)筆錄，賭客周貞某、李某盧、賓某勝、李某城、常某龍等人的證言及辨認(rèn)筆錄，涉案賭資款項的銀行轉(zhuǎn)賬、微信轉(zhuǎn)賬、微信聊天記錄等證據(jù)足以證實，上訴人張某某4于2017年至2018年間接受相關(guān)賭客投注香港六合彩和網(wǎng)絡(luò)賭球共計人民幣484095元，后將其中的香港六合彩投注445195元轉(zhuǎn)投給上家原審被告人蔡某某1、將其中的網(wǎng)絡(luò)賭球38900元轉(zhuǎn)投給上家原審被告人岑某某2，從中牟利，上訴人張某某4的上述行為屬于參與開設(shè)賭場的行為，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。故對上訴人張某某4提出的該上訴意見不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人張某某4及原審被告人蔡某某1、岑某某2、麥某某3、鐘某某5開設(shè)賭場，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，其中，蔡某某1、張某某4、岑某某2、麥某某3的涉案賭資數(shù)額累計均達(dá)人民幣30萬元以上，屬情節(jié)嚴(yán)重。在上訴人張某某4與原審被告人蔡某某1參與六合彩賭博的開設(shè)賭場共同犯罪中，蔡某某1起主要作用，是主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；張某某4起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。在參與本案網(wǎng)絡(luò)賭球的開設(shè)賭場共同犯罪中，原審被告人岑某某2、麥某某3、張某某4、鐘某某5均起次要作用，是從犯，對原審被告人岑某某2、麥某某3依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰，對上訴人張某某4、原審被告人鐘某某5依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。上訴人張某某4有犯罪前科，酌情從重處罰。上訴人張某某4及原審被告人岑某某2、麥某某3、鐘某某5歸案后能如實供述其罪行，依法可以從輕處罰。原審被告人蔡某某1在原審?fù)彆r能當(dāng)庭供述其基本罪行，自愿認(rèn)罪，予以從輕處罰。原判認(rèn)定基本事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，對原審被告人岑某某2、麥某某3、鐘某某5定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，但原判對原審被告人蔡某某1、上訴人張某某4定罪不準(zhǔn)從而導(dǎo)致量刑不當(dāng)，對上訴人張某某4提出原判對其量刑過重的意見予以采納，而鑒于刑事訴訟法第二百三十七條的規(guī)定，對于上訴的二審案件，不得加重被告人刑罰，故本院維持原判對原審被告人蔡某某1的量刑。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第（三）項、第二百三十七條、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款的規(guī)定，判決如下：
一、維持廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2019）粵0604刑初10號刑事判決第一項的量刑部分及第二、三、五項。
二、撤銷廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2019）粵0604刑初10號刑事判決第一項的定罪部分及第四項。
三、原審被告人蔡某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年四個月，并處罰金人民幣二萬四千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日起至2020年11月15日止；罰金自本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)繳納。）
四、上訴人張某某4犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬二千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日起至2019年9月15日止；罰金自本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 林永春
審判員 古加錦
審判員 唐毅軍
二〇一九年七月八日
書記員 梁巧嬋
附相關(guān)法律條文：
