案??由 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪
案??號(hào) （2019）閩01刑終701號(hào)
福州市鼓樓區(qū)人民法院審理福州市鼓樓區(qū)人民檢察院指控原審被告人林某1、林某2、林某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2019年3月28日作出(2019)閩0102刑初92號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人林某1不服,提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，審閱上訴狀，訊問(wèn)上訴人，聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：
2018年2月份至5月份，被告人林某1與同案人鄒某、林某1、方某、張某、黃某、林在挺（均另案處理）等共七人在福建省福清市嘉鑫銀座小區(qū)2座706室、5座1005室創(chuàng)建“飛躍團(tuán)隊(duì)”拉手公司，通過(guò)招募被告人林某2、林某3等人擔(dān)任拓展拉手，在微信上為“大鬧天宮”、“金牛座”、“1916”等賭博群提供拉賭客進(jìn)入上述微信賭博群內(nèi)參與賭博的服務(wù)，從賭客賭資流水中抽取11%的返點(diǎn)。其中鄒某擔(dān)任團(tuán)長(zhǎng)，被告人林某1負(fù)責(zé)聯(lián)系賭博群，張某擔(dān)任財(cái)務(wù)，其他人員均為拉手或者拓展拉手?！帮w躍團(tuán)隊(duì)”拉手公司通過(guò)上述賭博群以微信賭“牛牛”等方式，組織含福州市鼓樓區(qū)蔣某等人在內(nèi)的全國(guó)各地賭客300多人參賭。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，“飛躍團(tuán)隊(duì)”拉手公司涉案賭資共計(jì)人民幣1918.126974萬(wàn)元，扣除給賭客的返水，給拓展拉手的返點(diǎn)后，剩余的利潤(rùn)由被告人林某1及同案人黃某、鄒某、林某1、方某、張某、林在挺等七名股東進(jìn)行分配。被告人林某2、林某3進(jìn)入“飛躍團(tuán)隊(duì)”后任拓展拉手，負(fù)責(zé)拉玩家到微信牛牛群賭博。被告人林某2還負(fù)責(zé)在張某等股東的安排下制作返水報(bào)表，交給張某作為股東和拉手返點(diǎn)的依據(jù)。被告人林某1供認(rèn)違法所得為人民幣15萬(wàn)元，被告人林某2供認(rèn)違法所得為人民幣3萬(wàn)元，被告人林某3供認(rèn)違法所得為人民幣2萬(wàn)元。
2018年7月2日、3日、6日，被告人林某3、林某2、林某1分別被公安民警抓獲。
案件審理過(guò)程中，被告人林某2退出3萬(wàn)元贓款，被告人林某3退出2萬(wàn)元贓款。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：證人蔣某、范某、馮某的證言及辨認(rèn)筆錄，同案人鄒某、林某1、方某、張某、林某2、林某3、陳某、林海、郭某、陳某某的供述及辨認(rèn)筆錄，涉案電腦、手機(jī)照片等物證，余哲招商銀行、蔡某華夏銀行、韓和忠廣發(fā)銀行流水賬單、工資表、個(gè)人賬戶流水、阿某支付寶公司出具的支付寶賬戶流水賬單、福建海峽會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具的審計(jì)報(bào)告，福建省公安廳物證鑒定中心出具的檢驗(yàn)報(bào)告、賭博流程截圖、微信號(hào)截圖、微信聊天記錄，抓獲經(jīng)過(guò)，違法犯罪經(jīng)歷查詢記錄，刑事判決書(shū)，戶籍證明，被告人林某1、林某2、林某3的供述及辨認(rèn)筆錄。
原判認(rèn)為，被告人林某1、林某2、林某3伙同他人以營(yíng)利為目的，明知他人利用網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，仍積極參與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的活動(dòng)，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，且情節(jié)嚴(yán)重。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人林某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人林某2、林某3在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人林某1有犯罪前科，酌情從重處罰。被告人林某1、林某2、林某3如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人林某2、林某3退出全部違法所得，酌情從輕處罰。據(jù)此，依法判決如下：
一、被告人林某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年九個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元；
二、被告人林某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元五千元；
三、被告人林某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；
四、繼續(xù)追繳被告人林某1違法所得人民幣十五萬(wàn)元，上繳國(guó)庫(kù)；
五、扣押在案的作案工具筆記本電腦一臺(tái)、手機(jī)三部（詳見(jiàn)扣押清單）予以沒(méi)收，由扣押?jiǎn)挝回?fù)責(zé)執(zhí)行。
上訴人林某1上訴稱：其在共同犯罪中起次要作用，系從犯；愿意退出違法所得十五萬(wàn)元，并繳納三萬(wàn)元罰金，希望二審能予以緩刑處理。其辯護(hù)人持相同的辯護(hù)意見(jiàn)。
本院二審期間上訴人林某1的家屬為上訴人林某1退出違法所得人民幣十五萬(wàn)元，并繳納罰金三萬(wàn)元。原審被告人林某2、林某3沒(méi)有提出新的證據(jù)。
二審經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定上訴人林某1、原審被告人林某2、林某3開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，且均經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證認(rèn)證，客觀真實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，上訴人林某1、原審被告人林某2、林某3伙同他人以營(yíng)利為目的，明知他人利用網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，仍積極參與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的活動(dòng)，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，且情節(jié)嚴(yán)重。上訴人林某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原審被告人林某2、林某3在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。上訴人林某1有犯罪前科，酌情從重處罰。上訴人林某1、原審被告人林某2、林某3如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。原審被告人林某2、林某3退出全部違法所得，酌情從輕處罰。上訴人林某1及其辯護(hù)人訴辯稱：其在共同犯罪中起次要作用，系從犯；愿意退出違法所得十五萬(wàn)元，并繳納三萬(wàn)元罰金，希望二審能予以緩刑處理。經(jīng)查，上訴人林某1系拉手團(tuán)隊(duì)的股東，七股東雖分工不同，但相互間密切配合，獲利均分，認(rèn)定為主犯并無(wú)不當(dāng)；上訴人林某1在二審期間退出十五萬(wàn)元的違法所得并繳納了三萬(wàn)元罰金，可予以從輕處罰，但不宜適用緩刑，故訴辯意見(jiàn)均不成立，不予采納。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但量刑偏重，予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持福州市鼓樓區(qū)人民法院（2019）閩0102刑初92號(hào)刑事判決的第二、三、五項(xiàng)；
二、撤銷福州市鼓樓區(qū)人民法院（2019）閩0102刑初92號(hào)刑事判決的第一、四項(xiàng)；
三、上訴人（原審被告人）林某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元（已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年7月6日起至2021年7月5日止）。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 林 勇
審判員 郭 翔
審判員 卞 丹 酈
二〇一九年六月六日
書(shū)記員 歐陽(yáng)曉晴
