案??由 開設賭場罪
案??號 （2018）粵04刑終72號
珠海市香洲區(qū)人民法院審理珠海市香洲區(qū)人民檢察院指控原審被告人黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴某某10、呂某11犯開設賭場罪一案，于2017年11月23日作出（2017）粵0402刑初1473號刑事判決。原審被告人黃某某1、楊某某2、袁某某4、李某某5、周某某7、李某8、歐某某9、呂某11不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，珠海市人民檢察院指派檢察員張宇出庭履行職務，上訴人黃某某1及其辯護人高林、上訴人楊某某2及其辯護人韓旭敏、緱燕燕、上訴人袁某某4及其辯護人陽振華、上訴人李某某5、上訴人周某某7及其辯護人韓建偉、上訴人李某8、歐某某9、呂某11等到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
原判決認定，2014年初，黃某1、黃某2和柳某（均另案處理）在福建省莆田市經過密謀后，通過互聯(lián)網招徠吳某（另案處理)，在廣東省深圳市組成網絡賭博犯罪集團，以在互聯(lián)網上開發(fā)并運營賭博平臺的方式牟取非法利益。之后，由黃某1、黃某2出資，柳某、吳某具體負責組織實施，先后在深圳市多個寫字樓租賃辦公場所，并先后招聘被告人黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴某某10、呂某11等技術人員，成立深圳市恒一網絡科技有限公司（以下簡稱恒一公司），用以開發(fā)、運營網絡賭博平臺；同時，該犯罪集團為逃避國內司法機關打擊，在菲律賓開設據(jù)點，由李某1、鄭某（均另案處理）負責，組織李某2、陳某、林某1、林某2（均另案處理)等大量人員擔任網絡賭博平臺的代理、客服，大力在互聯(lián)網上推廣該犯罪集團運營的網絡賭博平臺，為參賭人員提供線上服務、問題解答，以招徠賭客參賭。
2014年6月，該犯罪集團開始運營“KONE娛樂”網絡賭博平臺，由黃某1負責；2014年12月，該犯罪集團開始運營“菲博娛樂”網絡賭博平臺，由黃某2負責；2016年3月，該犯罪集團開始運營“一號莊”（后更名為“億豪娛樂”）網絡賭博平臺，由黃某1負責；2016年6月，該犯罪集團開始運營“銀狐娛樂”網絡賭博平臺，由黃某2負責。截止至案發(fā)時，上述四個網絡賭博平臺共招徠參賭賭客共計66565人次。
其中：被告人黃某某1于2014年11月加入恒一公司，從2014年12月1日起至案發(fā)時止，上述四個網絡賭博平臺累計有參賭賭客共計66417人次。被告人楊某某2于2015年4月加入恒一公司，從2015年5月1日起至案發(fā)時止，上述四個網絡賭博平臺累計有參賭賭客共計65513人次。被告人侯某某3于2015年5月加入恒一公司，從2015年6月1日起至案發(fā)時止，上述四個網絡賭博平臺累計有參賭賭客共計65205人次。被告人袁某某4于2015年6月加入恒一公司，從2015年7月1日起至案發(fā)時止，上述四個網絡賭博平臺累計有參賭賭客共計64849人次。被告人李某某5，2015年6月加入恒一公司，從2015年7月1日起至案發(fā)時止，上述四個網絡賭博平臺累計有參賭賭客共計64849人次。被告人袁某某6于2015年9月加入恒一公司，從2015年10月1日起至案發(fā)時止，上述四個網絡賭博平臺累計有參賭賭客共計63198人次。被告人周某某7于2016年4月加入恒一公司，從2016年5月1日起至案發(fā)時止，上述四個網絡賭博平臺累計有參賭賭客共計53408人次。被告人李某8于2016年4月加入恒一公司，從2016年5月1日起至案發(fā)時止，上述四個網絡賭博平臺累計有參賭賭客共計53408人次。被告人歐某某9于2016年9月加入恒一公司，從2016年10月1日起至案發(fā)時止，上述四個網絡賭博平臺累計有參賭賭客共計30728人次。被告人嚴某某10于2016年9月加入恒一公司，從2016年10月1日起至案發(fā)時止，上述四個網絡賭博平臺累計有參賭賭客共計30728人次。被告人呂某11于2016年10月加入恒一公司，從2016年11月1日起至案發(fā)時止，上述四個網絡賭博平臺累計有參賭賭客共計26217人次。
原判決采信的證據(jù)有：1.被告人袁某某4、呂某11、楊某某2、袁某某6、嚴某某10、李某8、侯某某3、歐某某9、黃某某1、周某某7、李某某5的供述與辯解；2.證人證言；3.書證：（1）各被告人的戶籍資料和前科情況；（2）深圳市恒一網絡科技有限公司工商登記注冊資料；（3）賭博平臺賬號信息及參賭人賭博賬號資料；4.搜查證、扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、計算機現(xiàn)場取證清單；5.物證：手機、無線路由器、U盤、上網寶、上網流量卡、筆記本電腦、顯示器、無線網卡、電腦主機；6.電子證據(jù)：KONE、菲博、銀狐、億豪四個賭博平臺后臺電子數(shù)據(jù)；7.抓獲經過。
原審法院認為，被告人黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴某某10、呂某11加入他人成立的網絡賭博犯罪集團，為該賭博犯罪集團通過互聯(lián)網開設賭場的行為提供幫助，情節(jié)嚴重，其行為均已構成開設賭場罪。被告人黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴某某10、呂某11受雇于恒一公司，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應當減輕處罰。被告人黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴某某10、呂某11歸案后如實供述其所犯罪行，認罪態(tài)度較好，依法可以從輕處罰。被告人楊某某2在有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后，五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應當從重處罰。綜上，原審法院依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十六條第二款、第二十七條第二款、第六十七條第三款、第六十五條第一款、第六十四條的規(guī)定，作出判決：一、被告人楊某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣十萬元。二、被告人黃某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。三、被告人侯某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣十萬元。四、被告人袁某某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣十萬元。五、被告人李某某5犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣十萬元。六、被告人袁某某6犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣十萬元。七、被告人周某某7犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣八萬元。八、被告人李某8犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣八萬元。九、被告人歐某某9犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年七個月，并處罰金人民幣七萬元。十、被告人嚴某某10犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年七個月，并處罰金人民幣七萬元。十一、被告人呂某11犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五萬元。十二、扣押在案的作案工具移動電話十五部、路由器三個、上網寶一張、4G上網卡二張、U盤二個、流量卡二張、筆記本電腦三部、電腦顯示器一臺、電腦主機一臺予以沒收，上繳國庫（清單附后）。
上訴人黃某某1上訴稱：1.其在恒一公司只參與了“KONE娛樂”和“一號莊”兩個平臺賭博軟件的建立、維護工作，原審量刑時把四個賭博平臺的數(shù)據(jù)都予以考慮，加重了其罪責，導致量刑偏重。2.其被扣押的華為手機與賭博無關，是其私人用品，原審沒收該手機不當。
上訴人黃某某1的辯護人提出如下辯護意見：黃某某1對賭博公司在境外開設賭場的情況并不知情，根據(jù)罪刑相適應和主客觀相一致的原則，黃某某1僅應對其知情的范圍承擔責任。
上訴人楊某某2上訴稱：1.其只參與了兩個平臺的運作，原審量刑時把四個賭博平臺的數(shù)據(jù)作為定罪量刑標準缺乏事實和法律依據(jù)。2.其被扣押的VIVO手機是其合法財產，與賭博無關，原審沒收該手機不當，應予返還。
上訴人袁某某4上訴稱：1.恒一公司在招聘員工時具有較強的欺騙性，為員工購買了社保，正常發(fā)工資。雖然恒一公司不能認定為單位犯罪，但本案各上訴人作為員工入職時并無犯罪故意，因此，應參照單位犯罪的標準從輕量刑。2.其在恒一公司所起作用較小，應從輕處罰。3.其被扣押的蘋果7黑色手機和蘋果6S手機是其私人財產，與賭博犯罪無關，原審判決沒收不當，應予返還。
上訴人李某某5上訴稱：1.其是經正規(guī)的流程進入恒一公司的，正常領取工資，不知道公司出資人在運營賭博平臺，其不應該對平臺參賭人數(shù)和金額負責，不能被認定為情節(jié)嚴重。2.其進入公司時間和所領取工資與其他同案相比相差較大，但原審對其所判罰金卻沒有體現(xiàn)這一差別。
上訴人周某某7上訴稱：量刑應綜合考慮實際獲利、工作內容、參與程度等因素。其在恒一公司每月8000元工資，全部收入也只有9萬元，而同案中最高的收入有70萬元，但所判刑罰只相差一兩個月，罰金只相差一兩萬，顯然罪刑不相適應。
上訴人周某某7的辯護人提出如下辯護意見：1.本案一審判決于另案處理的集團主犯黃某1、黃某2等犯罪案件未宣判前作出，不符合事實認定的基礎，在主犯犯罪事實未經判決確認的情況下，本案先行判決極有可能存在事實認定錯誤。2.一審法院對各被告人的量刑區(qū)分不大，與事實不符。量刑應當綜合考慮任職時間、在本案中實際獲利、工作內容及參與程度等多方面因素。上訴人周某某7僅參與換膚及畫面處理工作，并沒有進入賭博網站數(shù)據(jù)庫及后臺管理的權限，相比本案其他被告人所起作用較小。
上訴人李某8上訴稱：1.其是經正規(guī)流程進入恒一公司，工資、社保均與正規(guī)公司一樣，其并不知道公司的真實性質。其在公司只負責美工，并未參與賭博軟件的建立維護，在本案中所起作用較小，原審量刑過重。2.其被扣押的樂視手機屬于私人物品，并非作案工具，原審判決沒收不當。
上訴人歐某某9上訴稱：1.其進入公司時間短，所領取工資與其他同案相比相差較大，但原審對其所判罰金卻沒有體現(xiàn)該差別。2.其只負責手機端的維護，不能用四個平臺的數(shù)據(jù)作為量刑依據(jù)。3.其被扣押的手機與賭博無關，是其私人財產，原審沒收該手機不當。
上訴人呂某11上訴稱：1.其只參與了部分平臺的運作，不應對四個賭博平臺的參賭人數(shù)、金額承擔責任。2.其被扣押的華為手機是其合法財產，沒有參與公司的任何事情，原審沒收該手機不當，應予返還。
經審理查明，原判決認定各上訴人及原審被告人參與開設賭場犯罪的事實清楚，所采信的證據(jù)均系合法取得并經庭審質證，查證屬實，本院予以確認。
對各上訴人及辯護人所提上訴及辯護意見歸納、評判如下：
一、關于上訴人黃某某1的辯護人所提黃某某1對賭博公司在境外開設賭場的情況并不知情，根據(jù)罪刑相適應和主客觀相一致的原則，黃某某1僅應在其知情范圍內承擔責任的辯護意見。經查，上訴人黃某某1在恒一公司負責“一號莊”平臺軟件的開發(fā)、維護，其對自己參與賭博集團的犯罪事實是明知的，至于其是否知道賭博集團在境外開設賭場的具體情況，并不影響對其構成犯罪的認定。對其量刑，主要依據(jù)的是其在恒一公司所從事的工作情況。據(jù)此，一審判決根據(jù)其在恒一公司的工作時間、性質及所起作用，并綜合考慮賭博集團在境外的賭博數(shù)據(jù)對其判處刑罰正確，并未違反主客觀相一致的刑法原則，辯護人該辯護意見不成立。
二、關于上訴人周某某7的辯護人所提本案先于集團主犯案件作出判決，不符合事實認定的基礎，有可能存在事實認定錯誤的意見。經查，本案所涉及的是一起集團犯罪案件，主犯黃某1、黃某2等已經歸案并已另案起訴。參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關于如何處理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知>》的規(guī)定：“同案犯在逃的，對在押犯的犯罪事實已經查清并有確實、充分證據(jù)的，應按照刑事訴訟法規(guī)定的訴訟程序，該起訴的起訴，該定罪判刑的定罪判刑?！北驹赫J為，認定案件事實的依據(jù)是證據(jù)，而不是上游案件或共同犯罪另案的判決結論。本案中，公訴機關提交了集團犯罪的主要證據(jù)，以及認定本案各上訴人犯罪的證據(jù)，原審法院據(jù)此作出判決，符合刑事訴訟法規(guī)定的訴訟程序，證據(jù)確實、充分。因此，辯護人所提該辯護意見不成立。
三、關于各上訴人是否應當對四個賭博平臺的數(shù)據(jù)承擔罪責的問題。各上訴人均分別提出，其個人工作僅與集團部分賭博平臺有關，一審將全部四個賭博平臺的數(shù)據(jù)作為各上訴人量刑的依據(jù)不當。本院認為，各上訴人所在的恒一公司是專門為該賭博犯罪集團提供軟件服務的，各上訴人在恒一公司的工作系集團共同犯罪的組成部分，對各上訴人及原審被告人的量刑，主要是根據(jù)其等在恒一公司的工作情況作出，集團賭博平臺數(shù)據(jù)僅是參考因素之一。故此，各上訴人所提該上訴意見不成立。
四、關于上訴人袁某某4、李某某5、李某8等所提其等系按正常招聘程序進入恒一公司的，公司為員工購買社保、正常發(fā)工資，其等作為員工入職時并無犯罪故意，即使構成犯罪也應參照單位犯罪的標準從輕量刑的上訴意見。本院認為，即使上訴人袁某某4、李某某5、李某8等入職恒一公司時沒有犯罪故意，但其等在公司工作后應當知道其實際從事的工作與賭博有關，在此情況下仍然留在公司工作，在主觀上即具備了犯罪故意。關于本案不能按單位犯罪定罪量刑的理由一審已詳細論證，本院不再贅述。上訴人等所提該上訴意見不成立。
五、關于上訴人周某某7、歐某某9等提出的同案犯量刑不平衡的問題。本院認為，對共同犯罪中各同案犯的量刑，應根據(jù)其在共同犯罪中的地位、所起作用，以及歸案后的認罪態(tài)度等情節(jié)綜合考慮，而不能僅憑進入公司時間長短、工資收入多少來評判比較。一審對各上訴人的量刑，是在綜合考慮其在恒一公司所從事的工作性質、時間長短、工資收入多少、歸案后認罪、悔罪態(tài)度等因素的基礎上依法作出的，經本院審查，一審對各上訴人所處刑罰并無明顯不當，上訴人就該節(jié)所提上訴意見本院不予采納。
六、關于本案扣押的十五部手機應否判決沒收的問題。本院認為，手機作為現(xiàn)代人生活的必需品，具有一定的人身依附性，除專門用于犯罪而與個人生活無關的手機依法應當判決沒收外，對于那些偶有犯罪用途的手機，如與同案犯通訊聯(lián)絡等，不應作為犯罪工具予以沒收。經查，上訴人袁某某4被扣押的白色蘋果6手機，是恒一公司配發(fā)的，專門用于測試賭博軟件；上訴人呂某11被扣押的黑色華為手機（130××××6596），是恒一公司配發(fā)的，專門用于測試賭博軟件；上訴人楊某某2被扣押的銀色蘋果6手機（130××××8209），是恒一公司配發(fā)的，專門用于賭博網站維護。上述三部手機作為犯罪工具，依法應予以沒收。其余扣押的十二部手機，無證據(jù)證實系犯罪工具，原審判決沒收不當。
綜上，本院認為，原判決認定犯罪事實清楚，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，唯對犯罪工具的認定有誤，判決沒收十二部手機依據(jù)不足，本院予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十六條第二款、第二十七條第二款、第六十七條第三款、第六十五條第一款、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第三項的規(guī)定，判決如下：
一、維持珠海市香洲區(qū)人民法院（2017）粵0402刑初1473號刑事判決的第一項至第十一項即對黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴某某10、呂某11的定罪量刑；
二、撤銷珠海市香洲區(qū)人民法院（2017）粵0402刑初1473號刑事判決的第十二項；
三、扣押在案的作案工具手機三部、路由器三個、上網寶一張、4G上網卡二張、U盤二個、流量卡二張、筆記本電腦三部、電腦顯示器一臺、電腦主機一臺予以沒收，上繳國庫（清單附后）。
本判決為終審判決。
審判長 曾若凡
審判員 侯靜晶
審判員 董春杉
二〇一八年七月十三日
書記員 蔡 卿
