案??由 開設賭場罪
案??號 （2020）粵07刑終205號
江門市蓬江區(qū)人民法院審理江門市蓬江區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某某犯開設賭場罪一案，于2020年5月11日作出（2020）粵0703刑初115號刑事判決。宣判后，原審被告人張某某不服，提出上訴，本院依法組成合議庭，于2020年8月31日依法公開開庭審理了本案，江門市人民檢察院指派檢察員林振宗、檢察官助理佘炯輝出庭履行職務，上訴人張某某及其辯護人黃勁濤到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定，2015年1月份，被告人張某某在租賃的江門市勝利北路16號首層怡樂游戲機室放置1臺分18個獨立單元可同時供18人使用的“吹波機”電子游戲賭博機提供給賭客進行賭博，并從中非法獲利。先后雇請了翁林強（已判刑）、張通華（已判刑）、黃興貴（已判刑）為管理人員，吳小紅（已判刑）、吳吉芳（已判刑）、諶麗（已判刑）為服務員。翁林強、張通華、黃興貴、吳小紅、吳吉芳、諶麗明知張某某利用賭博機開設賭場的情況下，還受雇在賭場工作。翁林強、張通華、黃興貴參與賭場經(jīng)營管理，負責賭場人員的疏導、機器的維修、營業(yè)額的保管、跟班服務員工資的發(fā)放等工作，每月領取工資人民幣3000元及每月不定時領取人民幣1000-2000元獎金。吳吉芳、吳小紅、諶麗主要負責在“吹波機”上給賭客上分下分，收取賭款，每月領取工資人民幣2200元及上班期間賭場盈利的1%分成。2016年4月17日23時許，賭客曾東杰、何廉敏、施東強、覃立夏、譚運富、黃永健、張成枝、鐘廣權(quán)等人在怡樂游戲機室利用“吹波機”電子游戲賭博機進行賭博時，被公安民警現(xiàn)場查獲，并現(xiàn)場繳獲賭款人民幣1100元。另查明，據(jù)統(tǒng)計，該賭場的營業(yè)額約為人民幣800萬元。
原審法院認定上述事實，到案經(jīng)過、扣押決定書、現(xiàn)場勘驗筆錄和照片、鑒定意見、視聽資料，證人譚運富、張成枝、黃永健、何廉敏、鐘廣權(quán)、施東強、曾東杰、覃立夏的證言，同案人翁林強、吳小紅、吳吉芳、諶麗、張通華、黃興貴的供述，被告人張某某的供述、辨認筆錄及其他相關書證等證據(jù)證實。
原審法院認為，被告人張某某無視國家法律，以營利為目的，參與開設賭場，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設賭場罪。被告人張某某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，且其認罪認罰，依法可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決如下：一、被告人張某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣500000元。二、繼續(xù)追繳被告人張某某現(xiàn)查明的違法所得人民幣50000元。
上訴人張某某上訴稱：1.一審法院認定賭場的營業(yè)額約為800萬元，與事實不符。2.其主動投案，歸案后如實供述自己的犯罪事實，有自首情節(jié)，且自愿認罪認罪，一審法院對其判處的量刑過重，罰金刑過重。
上訴人張某某的辯護人提出：1.一審判決認定800萬元的涉案金額證據(jù)不足。2.張某某主動投案，歸案后如實供述自己的罪行，依法應從輕或減輕處罰。3.張某某認罪認罰，可從寬處罰。4.張某某沒有參與游戲機室的實際經(jīng)營，主觀惡性小，社會危害小。綜上，一審法院量刑畸重，張某某愿意積極退贓，請求二審法院對張某某減輕處罰，改判為有期徒刑二年，并適用緩刑。
江門市人民檢察院認為：1.張某某在本案中的作用地位不明，需進一步查清。2.涉案數(shù)額800萬元未經(jīng)庭審質(zhì)證，一審法院認定的事實不清，建議發(fā)回重審。3.量刑方面，認為江門市蓬江區(qū)人民檢察院作出的對張某某判處二年以上三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金，可考慮適用緩刑的量刑建議恰當，建議在該量刑建議幅度內(nèi)量刑。
經(jīng)審理查明，2015年1月，上訴人張某某及翁林強在租賃的江門市勝利北路16號首層怡樂游戲機室放置1臺分18個獨立單元可同時供18人使用的“吹波機”電子游戲賭博機提供給賭客進行賭博，并從中非法獲利。怡樂游戲機室由翁林強（已判刑）、張通華（已判刑）、黃興貴（已判刑）為管理人員，吳小紅（已判刑）、吳吉芳（已判刑）、諶麗（已判刑）為服務員。張通華、黃興貴、吳小紅、吳吉芳、諶麗明知張某某、翁林強利用賭博機開設賭場的情況下，還受雇在賭場工作、參與賭場經(jīng)營管理，負責賭場人員的疏導、機器的維修、營業(yè)額的保管、跟班服務員工資的發(fā)放等工作；吳吉芳、吳小紅、諶麗主要負責在“吹波機”上給賭客上分下分，收取賭款，每月領取工資人民幣2200元及上班期間賭場盈利的1%分成。2016年4月17日23時許，賭客曾東杰、何廉敏、施東強、覃立夏、譚運富、黃永健、張成枝、鐘廣權(quán)等人在怡樂游戲機室利用“吹波機”電子游戲賭博機進行賭博時，被公安民警現(xiàn)場查獲，并現(xiàn)場繳獲賭款人民幣1100元。據(jù)統(tǒng)計，該賭場的營業(yè)額約為人民幣800萬元。
另查明，二審審理期間，上訴人張某某已繳納罰金人民幣50萬元和退繳違法所得5萬元。
上述事實，有經(jīng)原審及二審庭審示證、質(zhì)證的證據(jù)證實，以上證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀、真實，且能相互印證，本院予以確認。
對出庭檢察員提出的出庭意見、上訴人張某某及其辯護人所提的上訴、辯護意見，綜合評判如下：1.關于涉案金額的認定問題。同案人翁林強、諶麗、吳吉芳、吳小紅的供述證實諶麗、吳吉芳、吳小紅在賭場內(nèi)為玩賭場機“吹波機”的客人上下分，再按給吹波機上下分的金額計算收入的1%作為提成，提成月結(jié)；與經(jīng)同案人翁林強、張通華、黃貴興、諶麗、吳吉芳、吳小紅確認的繳獲的賬本相印證，可證實賭場的營業(yè)額為8386000元。上述犯罪事實已經(jīng)法院生效裁判予以確認且未依審判監(jiān)督程序重新審判，在案證據(jù)亦不足以推翻已生效裁判認定的犯罪事實，無需單證予以證明。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第四項規(guī)定，本案中，賭場的營業(yè)額（違法所得）已超出標準數(shù)額的6倍以上，應認定為情節(jié)嚴重。2.關于張某某在本案的地位問題。張某某租賃江門市勝利北路16號首層經(jīng)營怡樂游戲機室，伙同翁林強放置1臺分18個獨立單元可同時供18人使用的“吹波機”電子游戲賭博機提供給賭客進行賭博，并從中非法獲利，張某某在開設賭場的犯罪活動中，起主要作用。3.張某某主動投案，歸案后如實供述自己的罪行，有自首情節(jié)，且自愿認罪認罰，認罪態(tài)度較好，經(jīng)查證屬實。4.張某某積極繳納罰金人民幣50萬元、退繳違法所得人民幣5萬元，可酌情從輕處罰。
本院認為，上訴人張某某無視國家法律，以營利為目的，參與開設賭場，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設賭場罪。上訴人張某某主動投案并如實供述自己的罪行，是自首，依法可從輕處罰；張某某在二審審理階段積極繳納罰金人民幣50萬元、退繳違法所得人民幣5萬元，可酌情從輕處罰；張某某自愿認罪認罰，認罪態(tài)度好，可從寬處罰。原審判決認定事實清楚，定罪和適用法律準確，審判程序合法，唯二審期間出現(xiàn)新證據(jù)，致一審法院量刑過重，本院依法予以調(diào)整。一審法院未對本案的違法所得作出處理，本院依法予以追繳。上訴人張某某及辯護人所提的上訴、辯護意見依據(jù)充足部分，予以采納；依據(jù)不足部分，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持江門市蓬江區(qū)人民法院（2020）粵0703刑初115號刑事判決第一項中對被告人張某某的定罪部分；
二、撤銷江門市蓬江區(qū)人民法院（2020）粵0703刑初115號刑事判決第一項中對被告人張某某的量刑部分和第二項的內(nèi)容。
三、上訴人張某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，罰金人民幣50萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
四、繼續(xù)追繳涉案違法所得。
本判決為終審判決。
審 判 長 崔進文
審 判 員 陳有就
審 判 員 黃鳳珍
二〇二〇年九月三日
法官助理 楊魏浦
