案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2020）粵09刑終4號
廣東省化州市人民法院審理廣東省化州市人民檢察院指控被告人曾某犯開設(shè)賭場罪一案，于2019年10月21日作出（2019）粵0982刑初564號刑事判決。宣判后，原審被告人曾某不服，向本院提出上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過審查案件證據(jù)材料，訊問上訴人曾某，聽取辯護人的意見，認為案件事實清楚，決定以不開庭的方式進行審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，2017年4月初，謝基信、陳玉貴、郭小海、金琴、李江、吳榮獻（以上六人均另案處理）在深圳市見面后，合伙密謀建立一個類似臺灣的“淘金網(wǎng)”足球賭博網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)上開設(shè)賭場牟取非法利益，于是六人便策劃在互聯(lián)網(wǎng)上建立“IFA”反波膽足球賭博網(wǎng)站。2017年8月初，郭小海找到胡君（另案處理）幫忙建立賭博網(wǎng)站，謝基信、陳玉貴、郭小海、金琴、李江、吳榮獻六人各出資人民幣8600元，合計人民幣51600元給胡君，由胡君提供技術(shù)、注冊服務(wù)器等建立“IFA”反波膽足球賭博網(wǎng)站。該網(wǎng)站建立后，被告人曾某也加入了該團伙進行非法謀利，八人約定占有的股份為：謝基信15%、陳玉貴15%、郭小海15%、金琴15%、李江15%、吳榮獻15%、曾某5%、胡君5%。該網(wǎng)站由陳玉貴、郭小海、金琴和被告人曾某負責(zé)網(wǎng)站的市場推廣，主要是負責(zé)推廣“IFA”吸引人員到網(wǎng)站注冊，制訂各級代理升級規(guī)則和傭金比例；由胡君負責(zé)網(wǎng)站的軟件開發(fā)、技術(shù)支持和網(wǎng)站維護；由謝基信和李江、吳榮獻負責(zé)網(wǎng)站的后臺管理。
“IFA”反波膽足球賭博網(wǎng)站提供世界各國足球聯(lián)賽的比賽場次給參賭人員進行投注賭博，共分為一星代理、二星代理、三星代理、四星代理、五星代理、黃金代理、鉑金代理、鉆石代理，每級代理有相應(yīng)的傭金比例，即收取會員投注賭博贏錢的金額比例。該網(wǎng)站從2017年10月5日正式運營至2018年3月中旬期間，參賭人員是通過充值人民幣進行投注賭博，后從2018年3月中旬至網(wǎng)站關(guān)閉前，參賭人員是通過充值虛擬貨幣的形式進行投注賭博。
經(jīng)盤石軟件（上海）有限公司計算機司法鑒定所對胡君備份在阿里云服務(wù)器http：//www.xxx.com中的7個備份文件的數(shù)據(jù)進行司法鑒定，作出了盤石司鑒[2018]計鑒字第263號《計算機司法鑒定意見書》，經(jīng)檢驗數(shù)據(jù)庫中會員數(shù)共計334655人，其中普通會員327279人，一星代理4022人，二星代理1525人，三星代理863人，四星代理532人，五星代理204人，黃金代理108人，鉑金代理65人，鉆石代理57人。平臺成員余額總數(shù)共計806275911.237096元，分享傭金總數(shù)共計197893064.590192元，總代理傭金總數(shù)共計191590372.203798元。
上述事實的證據(jù)有書證、物證，被告人供述和辯解，證人證言、鑒定意見、辨認筆錄、電子數(shù)據(jù)、現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場方位示意圖、現(xiàn)場照片及審訊視頻等。
原判認為，被告人曾某無視國家法律，以營利為目的，合伙在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站并接受投注，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，依法應(yīng)當(dāng)在“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的法定刑幅度內(nèi)追究其刑事責(zé)任。
被告人曾某在歸案后如實供述自己的犯罪事實，并能當(dāng)庭自愿認罪，有悔罪表現(xiàn)，依法可以從輕處罰。公訴機關(guān)指控被告人曾某犯開設(shè)賭場罪的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，原審法院予以確認。
根據(jù)被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度、認罪態(tài)度及悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第八條的規(guī)定，作出如下判決：被告人曾某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元。
上訴人曾某的上訴理由及辯護人的辯護意見：1.曾某沒有參與賭場開設(shè)的組織和策劃，沒有出資組建賭博網(wǎng)站，只是在賭場開設(shè)后經(jīng)人介紹才入股，股份為5%，入股后沒有從事任何工作，對賭場的開設(shè)與經(jīng)營所起作用較小，為次要和輔助作用，應(yīng)為從犯。2.本案不屬于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，現(xiàn)有法律及司法解釋未對開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴重的情形作出明確的規(guī)定和解釋，認定曾某犯罪情節(jié)嚴重沒有法律依據(jù)。3.曾某如實供述，自愿認罪，悔罪態(tài)度良好，沒有前科，應(yīng)酌情從輕處罰。
經(jīng)審理查明，原判認定的事實清楚，據(jù)以定案的證據(jù)確實充分，本院予以認定。
另查明，上訴人在二審審理階段，主動交納罰金人民幣十萬元，該款已上繳國庫。
上述事實，有以下證據(jù)證實：受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過、戶籍資料、嫌疑人違法犯罪記錄查詢登記表、計算機司法鑒定意見書、鑒定意見通知書、搜查筆錄、銀行流水、平臺后臺電子數(shù)據(jù)說明、后臺數(shù)據(jù)、平臺信息截圖、微信截圖、證人吳雪影、嚴朝榴、陳建國、孔德朝、張小蓮、伍明球、張志林、肖偉強、尹文慧、岑銳、王挺、譚顯棠、歐波、李海玲、吳煌華、何嘉怡、黃心茹、陳鳳翥、黃維快、黃海琪的證言、涉案人員謝基信、陳玉貴、郭小海、胡君、蔡進、陳思寧、姚文、陳振蓮、郭蕓、阮曉健、李江、吳榮獻、陽云、吳超超、吳光學(xué)、趙孟濤、阮戰(zhàn)發(fā)、王偉韜、孫艷峰、吳健珍、謝紹敬的供述、辨認筆錄、現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場方位示意圖、現(xiàn)場照片及審訊視頻、上訴人曾某繳納罰金人民幣十萬元銀行票據(jù)一張等。
本院認為，上訴人曾某無視國家法律，以營利為目的，合伙在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站并接受投注，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，依法應(yīng)當(dāng)在“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的法定刑幅度內(nèi)追究其刑事責(zé)任。上訴人曾某在歸案后如實供述自己的犯罪事實，并能當(dāng)庭自愿認罪，有悔罪表現(xiàn)，依法可以從輕處罰。上訴人在二審審理期間，積極悔罪，主動上繳罰金人民幣十萬元，依法可從輕處罰。
對于上訴人的上訴理由及辯護人的辯護意見，經(jīng)查，1.關(guān)于上訴人曾某的作用地位問題。上訴人雖然沒有參與賭場開設(shè)的組織和策劃，后期加入成為股東之一，所占股份小5%，但其對該網(wǎng)站的經(jīng)營均享有權(quán)利義務(wù)，也是網(wǎng)站的主要成員之一，應(yīng)認定為主犯，鑒于其作用地位較其他股東小，量刑上應(yīng)酌情從輕處罰。2.本案上訴人參加開設(shè)的賭博網(wǎng)站接受的投注數(shù)額巨大，抽頭漁利累計數(shù)額巨大，招引參賭人員眾多，其情節(jié)已達到法律規(guī)定的情節(jié)嚴重的情形，依法應(yīng)當(dāng)在“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的法定刑幅度內(nèi)追究其刑事責(zé)任。上訴人及辯護律師的辯解意見沒有理據(jù)，不予支持。3.關(guān)于辯解上訴人曾某如實供述，自愿認罪，悔罪態(tài)度良好，沒有前科的意見屬實，可酌情從輕處罰。
綜上，原審認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予支持。鑒于上訴人曾某在案中的作用地位及其在二審階段積極悔罪，主動上繳罰金十萬元人民幣，依法可對其從輕處罰。根據(jù)上訴人的犯罪情節(jié)、性質(zhì)、認罪悔罪態(tài)度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款，第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第八條的規(guī)定，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣東省化州市人民法院（2019）粵0982刑初564號刑事判決。
二、上訴人（原審被告人）曾某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年二個月。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年5月19日起至2023年7月18日止；罰金限于本判決生效后十日內(nèi)向本院繳納。）
本判決為終審判決。
審 判 長 莫少芬
審 判 員 林景樸
審 判 員 張 虹
二〇二〇年三月三日
法官助理 李錦杰
書 記 員 孫 莉
