案??由 開設(shè)賭場(chǎng)罪
案??號(hào) （2020）吉03刑終328號(hào)
吉林省雙遼市人民法院審理吉林省雙遼市人民檢察院提起公訴的原審被告人張某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2020年9月30日作出(2020)吉0382刑初169號(hào)刑事判決。宣判后，雙遼市人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。吉林省四平市人民檢察院指派檢察員趙力出庭履行職務(wù)，原審被告人張某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理完畢。
原審判決認(rèn)定，2020年5月1日至7日，被告人張某利用“聚富彩票網(wǎng)站”開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭博，建立“幸運(yùn)時(shí)時(shí)彩”賭博盤，通過創(chuàng)建QQ群拉人來玩，平臺(tái)流水總金額為1884335.00元，平臺(tái)獲利55660.70元，返給玩家之后，張某個(gè)人獲利約5000.00元。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的發(fā)案經(jīng)過、到案經(jīng)過、破案經(jīng)過、現(xiàn)場(chǎng)作案工具照片、扣押決定書、扣押清單、手機(jī)提取截圖、電腦提取截圖、聊天記錄截圖、微信支付交易明細(xì)、支付寶收支明細(xì)證明、前科劣跡、行政處罰決定書、戶籍信息、情況說明；勘驗(yàn)、檢查、辯認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄、手機(jī)勘查筆錄；被告人張某的供述與辯解等證據(jù)加以證明。
原審法院認(rèn)為，張某利用互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭場(chǎng)，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名成立，本院應(yīng)予支持。被告人具有劣跡，依法從重處罰。被告人系初犯、偶犯，到案后能如實(shí)供述自己的罪行，自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，依法對(duì)其從輕處罰。鑒于本案適用認(rèn)罪認(rèn)罰的審判程序，可以從寬處罰。辯護(hù)人的辯護(hù)意見合理部分本院予以采納。公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人提出的量刑建議適當(dāng)，本院予以采納。根據(jù)本案的犯罪事實(shí)、情節(jié)、社會(huì)危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款【開設(shè)賭場(chǎng)罪】、第四十五條【有期徒刑】、第四十七條【刑期的計(jì)算與折抵】、第五十二條【罰金數(shù)額的裁量】、第五十三【罰金的繳納】、第六十四條【犯罪物品的處理】、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決：一、被告人張某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣伍仟元。二、違法所得依法上交國(guó)庫(kù)，被扣押物品依法予以沒收。三、其余款項(xiàng)由扣押機(jī)關(guān)依法處理。
四平市人民檢察院的抗訴理由是，張某涉案賭資1884335.00元，應(yīng)該在三年以上有期徒刑量刑，張某無減輕處罰情節(jié)，原審對(duì)張某判處有期徒刑一年六個(gè)月，屬量刑畸輕，特提出抗訴，請(qǐng)二審法院依法判處。
原審被告人張某在二審的辯解是，平臺(tái)流水不完全是賭資，存在累計(jì)投注的問題。
本院經(jīng)審理查明：2020年5月1日至7日，被告人張某利用“聚富彩票網(wǎng)站”開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭博，建立“幸運(yùn)時(shí)時(shí)彩”賭博盤，通過創(chuàng)建QQ群拉人來玩，參賭人員充值總金額為344728.00元，平臺(tái)獲利55660.70元，返給玩家之后，張某個(gè)人獲利約5000.00元。
針對(duì)上述事實(shí)，除原審法院當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的證據(jù)外出庭檢察院又在二審?fù)徟e證了偵查卷宗中的張某支付寶收支明細(xì)證實(shí)其主張。
2020年5月1日至7日張某支付寶收支共348728元，其中建行充值到余額4000元。2020年5月1日至7日張某支付寶收入總計(jì)共344728元。
上述證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，可以作為認(rèn)定本案事實(shí)的根據(jù)。
根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見以及原審被告人的辯解，合議庭綜合評(píng)判如下：
（一）認(rèn)定賭資數(shù)額應(yīng)以參賭人員充值總金額計(jì)算。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)賭博的賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。《意見》及相關(guān)司法解釋對(duì)投注點(diǎn)數(shù)是否應(yīng)當(dāng)累計(jì)未作明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐對(duì)此存在不同觀點(diǎn)。以往公訴機(jī)關(guān)起訴開設(shè)賭場(chǎng)案件的平臺(tái)流水都是按照投注點(diǎn)數(shù)累計(jì)計(jì)算。
賭資數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)秉持客觀原則。資金規(guī)模是評(píng)價(jià)賭博犯罪社會(huì)危害性的重要指標(biāo)，而通過累計(jì)投注點(diǎn)數(shù)認(rèn)定賭資數(shù)額，不能反映真實(shí)資金規(guī)模。因?yàn)?，參賭人員以很少的資金參與賭博，也可能反復(fù)投注而積累巨額投注點(diǎn)數(shù)，且參賭時(shí)間越長(zhǎng)，累計(jì)投注點(diǎn)數(shù)越大。但是，客觀上卻沒有與累計(jì)點(diǎn)數(shù)相對(duì)應(yīng)的真實(shí)資金，有時(shí)二者往往差額巨大。網(wǎng)絡(luò)投注的文意解釋即注入的意思，即注入資金的多少，參賭人員充值點(diǎn)數(shù)才是一個(gè)初始、穩(wěn)定的現(xiàn)實(shí)資金數(shù)額的數(shù)值，而累積投注則是無限度疊加的結(jié)果。根據(jù)參賭人員充值總額計(jì)算亦能避免處罰上的矛盾。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確要求，賭資應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。如果按照反復(fù)投注累計(jì)流水計(jì)算，則會(huì)出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的局面。
本案中，平臺(tái)流水?dāng)?shù)額為1884335.00元，該平臺(tái)流水?dāng)?shù)額的形成系按照反復(fù)投注累計(jì)計(jì)算，不能反映參賭的真實(shí)資金規(guī)模。而經(jīng)過二審?fù)徟e證、質(zhì)證核實(shí)，原審被告人張某2020年5月1日至7日張某支付寶收入共348728元，其中建行轉(zhuǎn)賬金額4000元，張某自稱建行卡號(hào)系自己轉(zhuǎn)賬增加的流水，其余為參賭人員充值數(shù)額，合議庭將該建行卡號(hào)轉(zhuǎn)賬的數(shù)額予以扣除，則2020年5月1日至7日張某支付寶收入總計(jì)共344728元。該數(shù)額真實(shí)反映了張某開設(shè)賭場(chǎng)參賭人員充值數(shù)額，應(yīng)作為認(rèn)定的賭資數(shù)額。
（二）當(dāng)同一量刑事實(shí)符合多個(gè)量刑情節(jié)時(shí)，最終應(yīng)選擇量刑較重的情節(jié)予以適用。
犯罪分子刑事責(zé)任的大小應(yīng)當(dāng)與犯罪行為的社會(huì)危害性、行為人的人身危險(xiǎn)性等其他因素相一致，在同一量刑事實(shí)同時(shí)符合多個(gè)量刑情節(jié)時(shí)，只有量刑較重的情節(jié)才更能全面體現(xiàn)犯罪分子的刑事責(zé)任大小。如果適用量刑較輕的情節(jié)，那么在最終的量刑結(jié)果中，有一部分刑事責(zé)任沒有得到體現(xiàn)，就很難說量刑結(jié)果是公正的。只有在重的量刑情節(jié)查不清楚的時(shí)候，才能適用輕的量刑情節(jié)判處刑罰。
本案中，二審查實(shí)的賭資數(shù)額為344728元。最高人民法院、最高人民法院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第二款規(guī)定，實(shí)施前款行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”……賭資數(shù)額累計(jì)到30萬元以上的。按照該規(guī)定賭資三十萬以上應(yīng)在三年以上量刑。本案按照獲利數(shù)額5000元（獲利5000元是入罪起點(diǎn)）應(yīng)在三年以下量刑。當(dāng)張某開設(shè)賭場(chǎng)的行為在同一事實(shí)基礎(chǔ)上既符合三年以上量刑情節(jié)，又符合三年以下量刑情節(jié)時(shí)，應(yīng)擇一重選擇適用賭資數(shù)額在三年以上量刑。
本院認(rèn)為，原審被告人張某利用互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭場(chǎng)，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。原審認(rèn)定張某構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪定性正確，但因?yàn)楹鲆曎€資數(shù)額計(jì)算，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而適用法律錯(cuò)誤，因而依法應(yīng)予改判。四平市人民檢察院抗訴請(qǐng)求成立，本院予以支持。鑒于張某在一審認(rèn)罪認(rèn)罰，對(duì)其可從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款【開設(shè)賭場(chǎng)罪】、第四十五條【有期徒刑】、第四十七條【刑期的計(jì)算與折抵】、第五十二條【罰金數(shù)額的裁量】、第五十三【罰金的繳納】、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷吉林省雙遼市人民法院（2020）吉0382刑初169號(hào)刑事判決第一項(xiàng)的量刑部分，即“判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣伍仟元?！本S持該判決第一項(xiàng)定罪部分，第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，即“被告人張某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪；違法所得依法上交國(guó)庫(kù)，被扣押物品依法予以沒收；其余款項(xiàng)由扣押機(jī)關(guān)依法處理?！?/p>
二、被告人張某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣柒仟元整（此罰金于判決生效后十日內(nèi)繳納完畢）。
刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年5月9日起至2023年5月8日止。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 張宇桐
審判員 李曉霞
審判員 錢紅英
二〇二〇年十二月二十一日
書記員 王佳誠(chéng)
書記員 徐丹丹
