一、抵押權實現的法律淵源
抵押權的實現,既是抵押權最主要的效力,也是抵押權人最主要的權利。1995年施行的《擔保法》第53條明確了抵押權的實現通過協議或訴訟兩種途徑。2000年施行的《擔保法司法解釋》第130條對訴訟實現作了更為嚴格的限定，即對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執(zhí)行擔保人的財產。而2007年10月1日生效的《物權法》以第195條為代表，對抵押權、質權、留置權這一系列的擔保物權的實現方式進行了突破，賦予了擔保權人在擔保物權的實現方式無法與擔保人達成協議時，直接申請拍賣、變賣擔保財產的權利。
《物權法》的這一改變源于央行的力主敦促，以便降低實現擔保物權的成本，減短擔保物權實現的時間，同時也利于節(jié)約司法資源。
二、司法實踐考量
《物權法》實施已逾一年，但抵押權直接申請執(zhí)行的突破性立法卻在實踐的適用中趨于平靜。在整個福建省三級法院中未有發(fā)生一例這樣的案件，而通過百度搜索引擎，全國僅有江蘇省的沭陽縣法院受理了此執(zhí)行申請，現該案進入了評估拍賣程序。司法實踐的漠然是由于權利人的忽視還是由于執(zhí)行程序操作的障礙抑或是抵押雙方除了抵押權實現方式無法達成協議外還存在著其他實體爭議呢?帶著這些困惑，筆者對福建省的商業(yè)銀行進行了調研。調研結果詳見表一。
調研對象是否申請抵押權強制執(zhí)行/未實現的原因抵押權實現方式擔保合同糾紛判決抵押合同有效的比例欠款糾紛判決支持主債務金額訴求的比例
建設銀行福建省分行是，但法院不肯立案，無操作程序發(fā)起欠款糾份與抵押合同糾紛之訴基本上都有效基本上都支持
中國銀行福建省分行否同上同上基本都支持，抵押人有異議的僅在“實現債權的費用”方面
工商銀行福州分行否同上同上基本都支持
興業(yè)銀行福州分行是，缺乏立案依據同上同上基本都支持，特例發(fā)生在兩種情形1、為了變更管轄法院故意算錯;2、經辦人員計算錯誤。
長城資產公司福州辦事處否訴訟實現與申請公證債權文書的執(zhí)行同上基本都支持
表一：商業(yè)銀行抵押權實現的有關情況
通過以上的調研報告可以看出，目前各商業(yè)銀行及資產公司仍主要通過傳統欠款合同糾紛與擔保合同糾紛之訴訟實現抵押權。而在此傳統訴訟中，法院通過庭審辯論對抵押合同效力與主合同債務金額(擔保金額)的確認基本與抵押權人的訴求相一致，例外的情形少之又少，這也側面證明了抵押雙方對于除抵押實現方式以外的實體爭議較少，或抵押人的抗辯事由多不成立。因此，抵押權非訟實現程序大有用武之地。目前，許多商業(yè)銀行都在積極地啟動直接申請強制執(zhí)行程序，但由于最高人民法院沒有對具體的操作進行司法解釋，執(zhí)行程序難以銜接，導致了申請往往被法院拒絕。因此，程序的缺失是造成權利無法實現的根本原因。抵押權的實現最終落在執(zhí)行程序的構建上。
三、程序預設與障礙
《物權法》制定過程中，民法學家們沒有談及抵押權直接申請執(zhí)行的具體程序構建，甚至也沒有考慮過執(zhí)行依據為何的問題。因此具有司法解釋權的最高人民法院在《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》一書中，對此制度進行了構建。他們認為“抵押權直接申請執(zhí)行程序屬于非訟程序，無須經過訴訟全過程，法院通過對抵押權登記等證據審查，即可裁判實行抵押權”。而最高人民法院執(zhí)行辦法官，對此又進行了更詳細的補充，他們認為抵押權非訴實現程序啟動的唯一條件是雙方無法就抵押權實現達成協議，該申請由抵押財產所在地人民法院管轄，由立案部門立案移送執(zhí)行局。抵押權人僅需提供抵押合同、抵押權登記簿、身份證明證據材料。執(zhí)行局可以在不通知債務人，僅憑登記的公信力的情形下進行形式審查，迅速作出許可拍賣抵押物的裁定，并以此為執(zhí)行依據，啟動執(zhí)行程序。此非訴程序的構建就類似于處理宣告失蹤案件。
最高法院對于抵押權非訟實現的構建，看似簡單，操作方便，但在法律銜接與具體實踐中都存在很多的問題。
首先，我國沒有專門的非訟事件法，只有在民訴法第十五篇中對特指的宣告失蹤、宣告死亡、認定公民限制行為能力、認定公民無行為能力及認定財產無主五個非訟案件設特別程序。此外立法對非訴案件的范圍、處理基本原則都缺乏明確的規(guī)定。如何在法律缺失的情況下獨辟蹊徑啟動非訟程序，存在著障礙。
其次，非訴事件是指“利害關系人在沒有民事權益爭議的情況下，請求人民法院確認某種事實是否存在，從而使一定的法律關系發(fā)生、變更或消滅的案件”。那么，第一，執(zhí)行法院如何僅能通過形式審查抵押合同、抵押權登記簿、身份證明材料就可判定利害關系人沒有存在民事權益爭議呢?第二，抵押合同屬于從合同，執(zhí)行法官如何在既沒有審查主合同債權金額，又沒有要求抵押權人提供抵押雙方確定抵押擔保金額的證明材料的情形下，確定執(zhí)行標的額呢?第三，經濟現象紛繁復雜，司法實踐中有大量為了逃避債務而惡意申請的人，也有存在優(yōu)先權人、多個抵押權人的情形，如果未經審查，輕易許可執(zhí)行裁定，將會增加執(zhí)行錯誤的幾率，而執(zhí)行回轉的難度大，既不利于穩(wěn)定交易秩序也不利于社會和諧。
事實上，《物權法》第195條對抵押權直接申請執(zhí)行的權利肯定，就是為了節(jié)約司法資源、降低抵押權實現的成本，因此非訟程序設計是符合立法本意的，它較之訴訟程序更加經濟、迅速。但一味地追求效率就會造成輕率與疏忽。因此，在非訟程序中，適用訴訟法理，解決實體爭議，不失為更好的選擇，正如臺灣學者邱聯恭教授所說，“為因特定民事事件類型之特性，有時需求在非訟程序交錯適用可資達成慎重、正確裁判的訴訟法理，而宜肯定各該裁判在一定范圍內可能具有實質上的確定力”。以下將根據非訴程序交錯適用訴訟法理的原則及司法實踐的考量，構建抵押權非訟實現執(zhí)行程序。
四、執(zhí)行程序構建
法律程序的構建是為了實現立法的目的，因此抵押權非訟實現程序必須解決降低實現擔保物權的成本，縮短擔保物權實現的時間，節(jié)約司法資源的問題。為了實現程序的上述功能，筆者進行了如下構建。(詳見下圖)
路徑①是抵押權非訟實現最簡單和最理想狀態(tài)時的程序。裁定作出前的聽證審查和在實際執(zhí)行程序過程中審查異議(路徑②),都是適用訴訟法理，解決部分實體性爭議，快速地實現抵押權的程序。途徑③是非訟程序被終止的程序，即案外人提起了異議之訴或抵押人提起了抵押合同糾紛之訴等發(fā)生實體爭議的情形。但為了避免和減少惡意訴訟等導致的抵押權實現的延長輔之以事前威懾、事后救濟的懲罰機制。途徑④是抵押權非訟實現失效的程序。以下將按程序實現的過程具體闡述。
(一)立案
1、管轄法院：雖然新民訴法第201條僅是規(guī)定發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分或法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書的執(zhí)行管轄法院，但從程序法服務于實體法的宗旨，此條款可作擴大解釋?；诳紤]抵押權非訟實現程序便捷與迅速，抵押權直接申請執(zhí)行可由抵押財產所在地人民法院管轄。
2、受理部門：抵押權案件作為申請執(zhí)行案件的一種新類型，可以按照一般強制執(zhí)行案件的立案受理程序進行。即申請執(zhí)行人只需在民訴法規(guī)定的有效期限內向人民法院提交強制執(zhí)行申請書等有關材料，由立案部門受理并對材料進行初步審查。
3、提交的材料：《物權法》第195條的規(guī)定，啟動申請的條件有：(1)債務履行期間屆滿債務人不履行債務或發(fā)生了當事人約定的實現抵押權的情形。(2)抵押權人與抵押人不能就抵押權的實現方式達成協議。即除了抵押權實現方式爭議外，抵押雙方當事人不存在其他實體爭議。為此申請人應向法院立案庭提交申請書、借款合同、抵押合同、抵押權利證書或權利憑證、抵押權登記簿、債務人怠于履行還款義務的證明和身份證明材料。(3)抵押財產所在地的證明。
4、立案審查內容：立案庭受理申請后，須對申請人提供的材料進行初步審查。審查的內容主要包括抵押合同的主債權是否到期;約定抵押權實現的條件是否滿足;是否在合法有效的抵押期限內申請;抵押合同中是否明確擔保債權額度等。立案庭審查后，對于確定符合立案條件的，在核算執(zhí)行標的額、確定應交納的執(zhí)行費額度后移交給執(zhí)行部門執(zhí)行。
(二)執(zhí)行審查裁定
1、執(zhí)行審查部門：從目前的司法實踐看，各地法院采取不同措施踐行“審執(zhí)分立”制度，有的法院將裁判庭的職責從執(zhí)行局獨立出來，由林業(yè)庭、審監(jiān)庭或其他庭來行使，有的在執(zhí)行局內部設立執(zhí)行實施機構、執(zhí)行裁決機構等不同處室，將執(zhí)行實施權、裁決權分離開來，由執(zhí)行裁決機構負責執(zhí)行中的裁決事項。對此，筆者認為，各地法院雖然采取的形式不同，但都強調審執(zhí)分離，即裁決的合議庭人員不參加本案的執(zhí)行，保證了案件的質量和公正性。因此，可以繼續(xù)沿用現行審執(zhí)分離的機構設置，由各法院負責審查裁決的機構進行審查。
2、審查形式與期限：審查應當以合議庭的形式進行，以書面審查為原則，舉行執(zhí)行聽證審查為例外，兼顧公正和效率。即法院認為案情復雜、有必要舉行聽證或當事人申請聽證的，可以舉行公開聽證，進行審查。根據司法實踐，對于抵押合同的效力及擔保數額當事人異議一般不大，因此，不因以簡單的實體爭議就當然地阻斷非訟實現程序，對于一般的異議可通過聽證程序予以解決。如果當事人無正當理由拒不到庭的，可書面審查后徑行裁決。審查的期限不宜過長，建議為15天，在收到案件后的三日內，簡易通知申請人、債務人、抵押人等相關當事人，不采取公告送達的方式。
3、審查內容：(1)主合同的合法性。抵押合同作為借款合同的從合同，其合同效力依附于借款合同，如果債權債務的產生是違法的或法律禁止的，那么相應地抵押權也不受法律的保護，因此應對主合同的合法性進行審查。(2)抵押合同的合法性。審查抵押財產是否屬于《擔保法》第37條和《物權法》第184條所規(guī)定的不得抵押的財產。(3)抵押權是否生效。抵押登記之與抵押權的效力分為登記生效主義與登記對抗主義。因此要根據擔保法第41條和物權法第187條的規(guī)定，注意審查需要登記生效的抵押權是否進行了抵押登記。還要審查是否有違反擔保法第50條和物權法第192條的不得將抵押權與主債權分離而單獨轉讓或作為其他債權的擔保的規(guī)定，也就是說要審查清抵押權與主債權的關系問題。(4)申請是否符合法律規(guī)定。審查抵押雙方當事人是否存在實體性爭議。如果抵押人與抵押權人對抵押合同效力、債權債務數額、擔保數額、抵押順位或抵押權順位、債務人清償存在爭議的，則抵押權人不能引用物權法第195條第2款規(guī)定的程序主張權利。
4、審查結果：經過審查，對于事實不清、抵押權不成立或不符合物權法195條規(guī)定的直接申請執(zhí)行條件等情況的，裁定駁回執(zhí)行申請，并告知當事人可以另行起訴，通過訴訟程序來解決抵押權糾紛。對于事實清楚、抵押權合法有效且符合直接申請執(zhí)行條件的，審查機關作出許可變賣、拍賣裁定。
(三)執(zhí)行根據
執(zhí)行根據指的是確定債務人所負給付義務的具體內容，并能由執(zhí)行機構據以實施強制執(zhí)行的法律文書。執(zhí)行根據是連接裁判程序和執(zhí)行程序的媒介，獲得執(zhí)行根據是抵押權實現從私力救濟轉向公力救濟的必經途徑。目前可以成為執(zhí)行根據的，必須是發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分及法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書。可見，如果把物權法第195條第2款所規(guī)定的“抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”理解為抵押權人可根據抵押合同直接申請人民法院執(zhí)行，這在法律上是沒有根據的。因此，如果將此類案件直接移交執(zhí)行，將導致缺乏法律規(guī)定的執(zhí)行依據。
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抵押權的實現,既是抵押權最主要的效力,也是抵押權人最主要的權利。1995年施行的《擔保法》第53條明確了抵押權的實現通過協議或訴訟兩種途徑。2000年施行的《擔保法司法解釋》第130條對訴訟實現作了更為嚴格的限定，即對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執(zhí)行擔保人的財產。而2007年10月1日生效的《物權法》以第195條為代表，對抵押權、質權、留置權這一系列的擔保物權的實現方式進行了突破，賦予了擔保權人在擔保物權的實現方式無法與擔保人達成協議時，直接申請拍賣、變賣擔保財產的權利。
《物權法》的這一改變源于央行的力主敦促，以便降低實現擔保物權的成本，減短擔保物權實現的時間，同時也利于節(jié)約司法資源。
二、司法實踐考量
《物權法》實施已逾一年，但抵押權直接申請執(zhí)行的突破性立法卻在實踐的適用中趨于平靜。在整個福建省三級法院中未有發(fā)生一例這樣的案件，而通過百度搜索引擎，全國僅有江蘇省的沭陽縣法院受理了此執(zhí)行申請，現該案進入了評估拍賣程序。司法實踐的漠然是由于權利人的忽視還是由于執(zhí)行程序操作的障礙抑或是抵押雙方除了抵押權實現方式無法達成協議外還存在著其他實體爭議呢?帶著這些困惑，筆者對福建省的商業(yè)銀行進行了調研。調研結果詳見表一。
調研對象是否申請抵押權強制執(zhí)行/未實現的原因抵押權實現方式擔保合同糾紛判決抵押合同有效的比例欠款糾紛判決支持主債務金額訴求的比例
建設銀行福建省分行是，但法院不肯立案，無操作程序發(fā)起欠款糾份與抵押合同糾紛之訴基本上都有效基本上都支持
中國銀行福建省分行否同上同上基本都支持，抵押人有異議的僅在“實現債權的費用”方面
工商銀行福州分行否同上同上基本都支持
興業(yè)銀行福州分行是，缺乏立案依據同上同上基本都支持，特例發(fā)生在兩種情形1、為了變更管轄法院故意算錯;2、經辦人員計算錯誤。
長城資產公司福州辦事處否訴訟實現與申請公證債權文書的執(zhí)行同上基本都支持
表一：商業(yè)銀行抵押權實現的有關情況
通過以上的調研報告可以看出，目前各商業(yè)銀行及資產公司仍主要通過傳統欠款合同糾紛與擔保合同糾紛之訴訟實現抵押權。而在此傳統訴訟中，法院通過庭審辯論對抵押合同效力與主合同債務金額(擔保金額)的確認基本與抵押權人的訴求相一致，例外的情形少之又少，這也側面證明了抵押雙方對于除抵押實現方式以外的實體爭議較少，或抵押人的抗辯事由多不成立。因此，抵押權非訟實現程序大有用武之地。目前，許多商業(yè)銀行都在積極地啟動直接申請強制執(zhí)行程序，但由于最高人民法院沒有對具體的操作進行司法解釋，執(zhí)行程序難以銜接，導致了申請往往被法院拒絕。因此，程序的缺失是造成權利無法實現的根本原因。抵押權的實現最終落在執(zhí)行程序的構建上。
三、程序預設與障礙
《物權法》制定過程中，民法學家們沒有談及抵押權直接申請執(zhí)行的具體程序構建，甚至也沒有考慮過執(zhí)行依據為何的問題。因此具有司法解釋權的最高人民法院在《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》一書中，對此制度進行了構建。他們認為“抵押權直接申請執(zhí)行程序屬于非訟程序，無須經過訴訟全過程，法院通過對抵押權登記等證據審查，即可裁判實行抵押權”。而最高人民法院執(zhí)行辦法官，對此又進行了更詳細的補充，他們認為抵押權非訴實現程序啟動的唯一條件是雙方無法就抵押權實現達成協議，該申請由抵押財產所在地人民法院管轄，由立案部門立案移送執(zhí)行局。抵押權人僅需提供抵押合同、抵押權登記簿、身份證明證據材料。執(zhí)行局可以在不通知債務人，僅憑登記的公信力的情形下進行形式審查，迅速作出許可拍賣抵押物的裁定，并以此為執(zhí)行依據，啟動執(zhí)行程序。此非訴程序的構建就類似于處理宣告失蹤案件。
最高法院對于抵押權非訟實現的構建，看似簡單，操作方便，但在法律銜接與具體實踐中都存在很多的問題。
首先，我國沒有專門的非訟事件法，只有在民訴法第十五篇中對特指的宣告失蹤、宣告死亡、認定公民限制行為能力、認定公民無行為能力及認定財產無主五個非訟案件設特別程序。此外立法對非訴案件的范圍、處理基本原則都缺乏明確的規(guī)定。如何在法律缺失的情況下獨辟蹊徑啟動非訟程序，存在著障礙。
其次，非訴事件是指“利害關系人在沒有民事權益爭議的情況下，請求人民法院確認某種事實是否存在，從而使一定的法律關系發(fā)生、變更或消滅的案件”。那么，第一，執(zhí)行法院如何僅能通過形式審查抵押合同、抵押權登記簿、身份證明材料就可判定利害關系人沒有存在民事權益爭議呢?第二，抵押合同屬于從合同，執(zhí)行法官如何在既沒有審查主合同債權金額，又沒有要求抵押權人提供抵押雙方確定抵押擔保金額的證明材料的情形下，確定執(zhí)行標的額呢?第三，經濟現象紛繁復雜，司法實踐中有大量為了逃避債務而惡意申請的人，也有存在優(yōu)先權人、多個抵押權人的情形，如果未經審查，輕易許可執(zhí)行裁定，將會增加執(zhí)行錯誤的幾率，而執(zhí)行回轉的難度大，既不利于穩(wěn)定交易秩序也不利于社會和諧。
事實上，《物權法》第195條對抵押權直接申請執(zhí)行的權利肯定，就是為了節(jié)約司法資源、降低抵押權實現的成本，因此非訟程序設計是符合立法本意的，它較之訴訟程序更加經濟、迅速。但一味地追求效率就會造成輕率與疏忽。因此，在非訟程序中，適用訴訟法理，解決實體爭議，不失為更好的選擇，正如臺灣學者邱聯恭教授所說，“為因特定民事事件類型之特性，有時需求在非訟程序交錯適用可資達成慎重、正確裁判的訴訟法理，而宜肯定各該裁判在一定范圍內可能具有實質上的確定力”。以下將根據非訴程序交錯適用訴訟法理的原則及司法實踐的考量，構建抵押權非訟實現執(zhí)行程序。
四、執(zhí)行程序構建
法律程序的構建是為了實現立法的目的，因此抵押權非訟實現程序必須解決降低實現擔保物權的成本，縮短擔保物權實現的時間，節(jié)約司法資源的問題。為了實現程序的上述功能，筆者進行了如下構建。(詳見下圖)
路徑①是抵押權非訟實現最簡單和最理想狀態(tài)時的程序。裁定作出前的聽證審查和在實際執(zhí)行程序過程中審查異議(路徑②),都是適用訴訟法理，解決部分實體性爭議，快速地實現抵押權的程序。途徑③是非訟程序被終止的程序，即案外人提起了異議之訴或抵押人提起了抵押合同糾紛之訴等發(fā)生實體爭議的情形。但為了避免和減少惡意訴訟等導致的抵押權實現的延長輔之以事前威懾、事后救濟的懲罰機制。途徑④是抵押權非訟實現失效的程序。以下將按程序實現的過程具體闡述。
(一)立案
1、管轄法院：雖然新民訴法第201條僅是規(guī)定發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分或法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書的執(zhí)行管轄法院，但從程序法服務于實體法的宗旨，此條款可作擴大解釋?；诳紤]抵押權非訟實現程序便捷與迅速，抵押權直接申請執(zhí)行可由抵押財產所在地人民法院管轄。
2、受理部門：抵押權案件作為申請執(zhí)行案件的一種新類型，可以按照一般強制執(zhí)行案件的立案受理程序進行。即申請執(zhí)行人只需在民訴法規(guī)定的有效期限內向人民法院提交強制執(zhí)行申請書等有關材料，由立案部門受理并對材料進行初步審查。
3、提交的材料：《物權法》第195條的規(guī)定，啟動申請的條件有：(1)債務履行期間屆滿債務人不履行債務或發(fā)生了當事人約定的實現抵押權的情形。(2)抵押權人與抵押人不能就抵押權的實現方式達成協議。即除了抵押權實現方式爭議外，抵押雙方當事人不存在其他實體爭議。為此申請人應向法院立案庭提交申請書、借款合同、抵押合同、抵押權利證書或權利憑證、抵押權登記簿、債務人怠于履行還款義務的證明和身份證明材料。(3)抵押財產所在地的證明。
4、立案審查內容：立案庭受理申請后，須對申請人提供的材料進行初步審查。審查的內容主要包括抵押合同的主債權是否到期;約定抵押權實現的條件是否滿足;是否在合法有效的抵押期限內申請;抵押合同中是否明確擔保債權額度等。立案庭審查后，對于確定符合立案條件的，在核算執(zhí)行標的額、確定應交納的執(zhí)行費額度后移交給執(zhí)行部門執(zhí)行。
(二)執(zhí)行審查裁定
1、執(zhí)行審查部門：從目前的司法實踐看，各地法院采取不同措施踐行“審執(zhí)分立”制度，有的法院將裁判庭的職責從執(zhí)行局獨立出來，由林業(yè)庭、審監(jiān)庭或其他庭來行使，有的在執(zhí)行局內部設立執(zhí)行實施機構、執(zhí)行裁決機構等不同處室，將執(zhí)行實施權、裁決權分離開來，由執(zhí)行裁決機構負責執(zhí)行中的裁決事項。對此，筆者認為，各地法院雖然采取的形式不同，但都強調審執(zhí)分離，即裁決的合議庭人員不參加本案的執(zhí)行，保證了案件的質量和公正性。因此，可以繼續(xù)沿用現行審執(zhí)分離的機構設置，由各法院負責審查裁決的機構進行審查。
2、審查形式與期限：審查應當以合議庭的形式進行，以書面審查為原則，舉行執(zhí)行聽證審查為例外，兼顧公正和效率。即法院認為案情復雜、有必要舉行聽證或當事人申請聽證的，可以舉行公開聽證，進行審查。根據司法實踐，對于抵押合同的效力及擔保數額當事人異議一般不大，因此，不因以簡單的實體爭議就當然地阻斷非訟實現程序，對于一般的異議可通過聽證程序予以解決。如果當事人無正當理由拒不到庭的，可書面審查后徑行裁決。審查的期限不宜過長，建議為15天，在收到案件后的三日內，簡易通知申請人、債務人、抵押人等相關當事人，不采取公告送達的方式。
3、審查內容：(1)主合同的合法性。抵押合同作為借款合同的從合同，其合同效力依附于借款合同，如果債權債務的產生是違法的或法律禁止的，那么相應地抵押權也不受法律的保護，因此應對主合同的合法性進行審查。(2)抵押合同的合法性。審查抵押財產是否屬于《擔保法》第37條和《物權法》第184條所規(guī)定的不得抵押的財產。(3)抵押權是否生效。抵押登記之與抵押權的效力分為登記生效主義與登記對抗主義。因此要根據擔保法第41條和物權法第187條的規(guī)定，注意審查需要登記生效的抵押權是否進行了抵押登記。還要審查是否有違反擔保法第50條和物權法第192條的不得將抵押權與主債權分離而單獨轉讓或作為其他債權的擔保的規(guī)定，也就是說要審查清抵押權與主債權的關系問題。(4)申請是否符合法律規(guī)定。審查抵押雙方當事人是否存在實體性爭議。如果抵押人與抵押權人對抵押合同效力、債權債務數額、擔保數額、抵押順位或抵押權順位、債務人清償存在爭議的，則抵押權人不能引用物權法第195條第2款規(guī)定的程序主張權利。
4、審查結果：經過審查，對于事實不清、抵押權不成立或不符合物權法195條規(guī)定的直接申請執(zhí)行條件等情況的，裁定駁回執(zhí)行申請，并告知當事人可以另行起訴，通過訴訟程序來解決抵押權糾紛。對于事實清楚、抵押權合法有效且符合直接申請執(zhí)行條件的，審查機關作出許可變賣、拍賣裁定。
(三)執(zhí)行根據
執(zhí)行根據指的是確定債務人所負給付義務的具體內容，并能由執(zhí)行機構據以實施強制執(zhí)行的法律文書。執(zhí)行根據是連接裁判程序和執(zhí)行程序的媒介，獲得執(zhí)行根據是抵押權實現從私力救濟轉向公力救濟的必經途徑。目前可以成為執(zhí)行根據的，必須是發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分及法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書。可見，如果把物權法第195條第2款所規(guī)定的“抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”理解為抵押權人可根據抵押合同直接申請人民法院執(zhí)行，這在法律上是沒有根據的。因此，如果將此類案件直接移交執(zhí)行，將導致缺乏法律規(guī)定的執(zhí)行依據。
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