《刑事審判參考》（2013年第6輯，總第95輯）
[第930號]孫某1、盧某2拐賣兒童案-如何把握出賣親生子女行為罪與非罪的界限以及如何區(qū)分居間介紹收養(yǎng)兒童和以非法獲利為目的拐賣兒童
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二、主要問題
1. 如何把握出賣親生子女行為罪與非罪的界限？
2. 如何區(qū)分居間介紹收養(yǎng)兒童和以非法獲利為目的拐賣兒童？
三、裁判理由
（一）因生活困難、重男輕女等原因，私自送養(yǎng)親生子女并收取一定數(shù)額錢財?shù)?，一般不以拐賣兒童罪論處
父母私自送養(yǎng)親生子女并收取一定數(shù)額錢財?shù)模畏N情況下構(gòu)成拐賣兒童罪，在具體把握上有一定難度。2010 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）明確規(guī)定：“要嚴格區(qū)分借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為的界限。區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法獲利的目的。應(yīng)當(dāng)通過審查將子女‘送’人的背景和原因、有無收取錢財及收取錢財?shù)亩嗌佟Ψ绞欠窬哂袚狃B(yǎng)目的及有無撫養(yǎng)能力等事實，綜合判斷行為人是否具有非法獲利的目的?！?/p>
《意見》在列舉了屬于出賣親生子女，應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪論處的四種情形的同時，又明確強調(diào)：“不是出于非法獲利目的，而是迫于生活困難，或者受重男輕女思想影響，私自將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，包括收取少量‘營養(yǎng)費’、‘感謝費’的，屬于民間送養(yǎng)行為，不能以拐賣婦女、兒童罪論處”。根據(jù)上述規(guī)定的精神，在送養(yǎng)親生子女是否構(gòu)成拐賣兒童罪的問題上應(yīng)當(dāng)從嚴把握犯罪構(gòu)成條件，對不具有明顯非法獲利目的，送養(yǎng)子女事出有因的， 一般不宜認定為拐賣兒童罪。
本案中，朱廣某夫婦已經(jīng)生育了 3 個女孩，生活十分困難，其生育第四個孩子的目的是想得到一個男孩，在得知仍是女孩后欲中止妊娠，可見其生育孩子的初衷系自己撫養(yǎng)，并未將生育作為非法獲利的手段。經(jīng)被告人孫某1的勸說，朱廣某夫婦才決定將女嬰生出，并在女孩出生后由孫某1聯(lián)系送養(yǎng)，收取的 2 萬元錢也并未明顯高于撫育成本。綜合全案看，朱廣某夫婦家庭生活困難， 重男輕女思想嚴重，其私自送養(yǎng)親生子女時雖然收取了一定數(shù)額的錢財，但不具有明顯非法獲利目的，根據(jù)《意見》的相關(guān)規(guī)定，不以拐賣兒童罪論處。此外，處理此類案件亦應(yīng)考慮刑法適用的社會效果。朱廣某夫婦已養(yǎng)育 3 個孩子， 生活本身就非常困難，如果再以拐賣兒童罪追究二被告人的刑事責(zé)任，勢必造成其家庭生活解體，加劇社會矛盾。這一點，也是《意見》強調(diào)準確區(qū)分罪與非罪，嚴格控制對此類行為打擊范圍的重要原因。
（二）出賣親生子女不構(gòu)成犯罪的，居間介紹并轉(zhuǎn)手倒賣的行為人可單獨構(gòu)成拐賣兒童罪
本案的送養(yǎng)方、收養(yǎng)方均不構(gòu)成拐賣兒童罪，但作為與雙方多次聯(lián)系并促成“收養(yǎng)”的人，其行為是否構(gòu)成拐賣兒童罪，應(yīng)當(dāng)單獨評價，不受送養(yǎng)方、收養(yǎng)方行為定性的影響。司法實踐中，對于在私自收養(yǎng)兒童的過程中居間介紹并收取少量介紹費的，一般不以犯罪論處。但如果明知他人系拐賣兒童的“人販子”，仍然利用從事診療、福利救助等工作的便利或者了解被拐賣方情況的條件，從事居間介紹活動的，則應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪的共犯論處。對其中起輔助或者次要作用、沒有獲利或者獲利較少的，可以認定為從犯。如果居間介紹者在介紹過程中直接參與交易并從中獲利，其實施的拐賣兒童行為具有相對獨立性，即使送養(yǎng)方與收養(yǎng)方都不構(gòu)成犯罪，介紹者也可能構(gòu)成拐賣兒童罪。
本案中，被告人孫某1得知有人欲收養(yǎng)女嬰后，勸說朱廣某夫婦生下本欲放棄的女嬰，又在送養(yǎng)方與收養(yǎng)方之間積極運作，促成此事，表面上看，孫某1起系為送養(yǎng)、收養(yǎng)行為從事居間介紹服務(wù)，屬于一般民事行為。但綜合全案， 從行為本質(zhì)分析，孫某1的行為已超出了一般意義上的居間服務(wù)性質(zhì)，屬于倒賣兒童行為，可以單獨構(gòu)成拐賣兒童罪。具體理由如下：
1. 從隱瞞真實身份分析，被告人的行為不屬于居間介紹。孫某1利用送養(yǎng)方、收養(yǎng)方不想見面的心理從中運作，與收養(yǎng)方交易時刻意隱瞞真實身份，由其丈夫盧某2冒充女嬰的舅舅并收取 3 萬元送養(yǎng)費，使對方相信孫某1只是居間介紹者，該交易有女嬰親屬參與。這一情節(jié)也說明孫某1夫婦實際上是獨立的交易主體，二人在交易中所起的作用明顯不同于一般的居間介紹者。孫某1由此成為送養(yǎng)方與收養(yǎng)方的實際交易對象，而不僅僅起到牽線搭橋的作用，不屬于單純的居間介紹者。送養(yǎng)方、收養(yǎng)方對孫某1從中賺取巨額差價的情況也毫不知情。
2. 從交易過程分析，孫某1的行為實為轉(zhuǎn)手倒賣女嬰，其非法獲利目的非常明顯。孫某1在了解到收養(yǎng)需求后勸說朱廣某夫婦生下女嬰，商定送養(yǎng)費用為 2 萬元，卻向收養(yǎng)方索要 4 萬元，后降至 3 萬元。收養(yǎng)方同意后其自行支付 2萬元將女嬰抱走，后與丈夫盧某2一起將女嬰交給收養(yǎng)方，賺取差價 1 萬元?？梢?，孫某1與雙方商定交易細節(jié)，確認有利可圖后，才實施交易并先行支付送養(yǎng)費，其目的并不僅是賺取少量介紹費，主要是通過交易女嬰賺取巨額差價。
（三）辦理拐賣兒童案件，應(yīng)當(dāng)注意對客觀性證據(jù)的收集，同時在量刑時要考慮被告人的實際情況，注重實現(xiàn)案件的審判效果
司法實踐中，出賣、倒賣兒童及居間介紹的行為人往往辯稱自己沒有非法獲利目的，實施的是民間私自送養(yǎng)行為，并未獲得巨額收益，且對嬰幼兒僅憑辨認外貌也難以確認其身份，因此辦案過程中對相關(guān)客觀性證據(jù)的收集非常重要?！兑庖姟穼Υ俗髁藢ｉT規(guī)定，強調(diào)要特別重視收集、固定買賣婦女、兒童犯罪行為交易環(huán)節(jié)中錢款的存取證明、犯罪嫌疑人的通話清單、乘坐交通工具往來有關(guān)地方的票證、被拐兒童的 DNA 鑒定意見、有關(guān)監(jiān)控錄像、電子信息等客觀性證據(jù)。本案中，公安機關(guān)較好地調(diào)集了相關(guān)客觀性證據(jù)，從信用社調(diào)取了二被告人交給朱廣某夫婦 2 萬元的取款記錄，又從銀行調(diào)取了收養(yǎng)方交給二被告人 3 萬元的取款記錄，印證了相關(guān)供述、證言中提及的交易金額。同時， 公安機關(guān)委托鑒定機構(gòu)出具了生物物證、遺傳關(guān)系鑒定書，鑒定意見證實被解救的女嬰與朱廣某夫婦符合生物學(xué)雙親遺傳關(guān)系，避免了被告人、證人因難以辨認剛出生的女嬰而造成的證據(jù)問題。
在量刑方面，對夫妻共同實施拐賣兒童犯罪案件的審理，要特別注重貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，盡可能防止案件審判帶來負面社會效應(yīng)。本案中， 孫某1、盧某2夫婦尚有年幼的孩子需要撫養(yǎng)，又有年邁的父母需要贍養(yǎng)，家庭生活比較困難。法院查明，與送養(yǎng)方、收養(yǎng)方分別聯(lián)系并商談“抱養(yǎng)費”等關(guān)鍵犯罪行為均系孫某1一人實施，盧某2并沒有參與，故法院認定孫某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，盧某2起次要作用，系從犯。結(jié)合盧某2歸案后認罪、悔罪，家屬積極退贓等情節(jié)，法院決定對盧某2判處緩刑。這樣的判罰既依法追究了被告人的刑事責(zé)任，又維系了被告人的家庭穩(wěn)定，較好地體現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。
