《刑事審判參考》（2014年第1輯，總第96輯）
[第953號]耿某1非法捕撈水產品案-非法捕撈水產品“情節(jié)嚴重”的司法認定
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二、主要問題
如何認定非法捕撈水產品罪“情節(jié)嚴重”？
三、裁判理由
根據(jù)刑法第 340 條的規(guī)定，成立非法捕撈水產品罪必須達到“情節(jié)嚴重” 的程度。由于目前尚未出臺認定非法捕撈水產品罪中“情節(jié)嚴重”的司法解釋， 相關水產資源保護法律法規(guī)亦無具體參照標準，故對此情節(jié)韻認識不一。第一種觀點認為，“情節(jié)嚴重”主要包括以下情形：非法捕撈水產品數(shù)量大的；組織或者聚眾非法捕撈水產品的首要分子；非法捕撈水產品，屢教不改的；使用禁用的工具、方法捕撈水產品，造成水產資源重大損失的等。
第二種觀點認為，具有以下情形的，應當認定為“情節(jié)嚴重”：為首或者聚眾捕撈水產品的；大量非法捕撈水產品的；多次（三次以上）捕撈水產品的； 采用毀滅性捕撈方法，造成水資源重大損失的；非法捕撈國家重點保護的名貴或者稀有的水產品的；非法捕撈、暴力抗拒漁政管理的等。第三種觀點認為， 情節(jié)嚴重是指：聚眾非法捕撈的；捕撈數(shù)量巨大的；多次非法捕撈的；非法捕撈后果嚴重的等。上述三種觀點，對“情節(jié)嚴重”的認定基本系從數(shù)量、次數(shù)、地位作用、非法捕撈方式等方面進行，其通病在于缺乏實踐操作性， 如數(shù)量大的標準、次數(shù)多的標準、地位作用的界限、捕撈方式的認定等均不詳盡。我們認為，本罪中的“情節(jié)嚴重”，可以從以下三個層面逐層分析，只要其中一個層面符合條件即可認定為“情節(jié)嚴重”：
（一）從數(shù)量層面認定“情節(jié)嚴重”
作為破壞環(huán)境資源保護的犯罪之一，通常情況下，非法捕撈水產品的行為只有達到一定的數(shù)量才足以侵害到刑法保護的相應法益，即達到刑法評價的程度。鑒于目前尚無司法解釋或者相關法律法規(guī)對此作出明確規(guī)定，司法實踐中可以參照執(zhí)行《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（以下簡稱《追訴標準（一）》）的相關規(guī)定?！蹲吩V標準（一）》第六十三條規(guī)定：“違反保護水產資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）在內陸水域非法捕撈水產品五百公斤以上或者價值五千元以上的，或者在海洋水域非法捕撈水產品二千公斤以上或者價值二萬元以上的；（二）非法捕撈有重要經濟價值的水生動物苗種、懷卵親體或者在水產種質資源保護區(qū)內捕撈水產品，在內陸水域五十公斤以上或者價值五百元以上，或者在海洋水域二百公斤以上或者價值二千元以上的；（三）在禁漁區(qū)內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的；（四）在禁漁期內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的；（五）在公海使用禁用漁具從事捕撈作業(yè)，造成嚴重影響的；（六）其他情節(jié)嚴重的情形?！? 本案中，行為人在長江江陰市臨港街道利港新河閘口西側長江堤岸邊共捕得長江小川條、鯽魚等水產品共計 1 公斤，價值人民幣 44 元。參照《追訴標準（一）》的規(guī)定，行為人的行為在數(shù)量方面顯然尚未達到“情節(jié)嚴重”的程度。因此，可以從下個一層面審查判斷被告人耿某1的行為是否達到情節(jié)嚴重。
（二）從時間、地點、工具、方法層面認定“情節(jié)嚴重”
根據(jù)刑法第三百四十條的規(guī)定，非法捕撈水產品犯罪行為是指在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品，情節(jié)嚴重的行為。從本罪罪狀分析，本罪犯罪行為大致有四種情形：一是在禁漁區(qū)（地點條件）捕撈水產品， 如在某些主要魚、蝦、蟹、貝、藻類以及其他主要水生生物產卵場、索餌場、越冬場和洄游通道劃定的禁止區(qū)內捕撈；二是在禁漁期（時間條件）捕撈水產品，如在根據(jù)主要水生生物幼體出現(xiàn)的不同盛期劃定的禁止期限內捕撈；三是使用禁用的工具（工具條件）捕撈水產品，如使用超過國家按不同捕撈對象所分別規(guī)定的最小網(wǎng)眼尺寸的漁具或其他禁止使用的漁具捕撈； 四是使用禁用的方法（方法條件）捕撈水產品，如使用禁止使用的損害水產資源正常繁殖、生長的方法，例如炸魚、毒魚捕魚等。
上述四種情形之間是并列選擇的關系，如果行為符合其中一種情形，數(shù)量達到情節(jié)嚴重程度的即可構成本罪；如果行為符合其中兩種或者兩種以上情形， 但數(shù)量均未達到情節(jié)嚴重程度的，是否可以構成本罪，值得進一步探討。
1. 應當認定為“情節(jié)嚴重”的情形。參照《追訴標準（一）》第六十三條第（三）項、第（四）項的規(guī)定，在禁漁區(qū)內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的，以及在禁漁期內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的，均應當立案追訴，即均達到“情節(jié)嚴重”的程度。同時，鑒于非法捕撈水產品罪與非法狩獵罪在罪質上相似，對非法捕撈水產罪情節(jié)嚴重的認定也可參考非法狩獵罪司法解釋的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條規(guī)定：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，具有下列情形之一的，屬于非法狩獵“情節(jié)嚴重’：（一）非法狩獵野生動物二十只以上的；（二）違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的；（三）具有其他嚴重情節(jié)的?！本C合《追訴標準（一）》和《解釋》的規(guī)定， 我們認為，時間+工具或者方法（禁漁期+禁用工具或者禁用方法）、地點+工具或者方法（禁漁區(qū)+禁用工具或者禁用方法），這四種具體情形，即便數(shù)量均未達到情節(jié)嚴重的認定標準，也應當認定為“情節(jié)嚴重”。
2. 不應認定為“情節(jié)嚴重”的情形。刑法第三百四十條規(guī)定的并列條件有四種，既然禁漁區(qū)+禁用工具或者禁用方法、禁漁期+禁用工具或者禁用方法可以認定為“情節(jié)嚴重”，那么是否任何兩個并列條件的疊加，都可以認定為非法捕撈水產罪中的“情節(jié)嚴重”，對此實踐中存在不同認識。有觀點認為，禁漁區(qū)+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形的捕撈行為，在有些情形下叱禁漁區(qū)+禁用工具或者禁用方法、禁漁期+禁用工具或者禁用方法情形，具有更嚴重的社會危害性，故禁漁區(qū)+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形也可以認定為“情節(jié)嚴重”。我們認為，上述觀點值得商榷。首先，相關規(guī)定對“情節(jié)嚴重”的規(guī)定采用了列舉式模式，禁漁區(qū)+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形未被列入其中，不屬于明文列舉的內容，且規(guī)定中并未留有關于此行為方式組合的兜底條款，故一般不應作擴大解釋。其次，雖然四種情形系并列關系，但禁漁區(qū)、禁漁期是宏觀層面的規(guī)定，不因行為的不同而有任何變化，禁用工具和禁用方法是微觀層面的規(guī)定，從本質上分析，禁漁區(qū)和禁漁期具有同質性，禁用工具和禁用方法具有同質性，故禁漁區(qū)+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形原則不應直接認定為情節(jié)嚴重。當然，個別情形中，如使用的禁用工具和禁用方法，破壞性極大，給水產資源造成或者足以造成嚴重影響的，可以適用《追訴標準（一）》第六十三條兜底項規(guī)定，認定為情節(jié)嚴重。下文將會論及。
基于上述分析，本案被告人耿某1在長江禁漁期內，使用電瓶、逆變器等工具，采用國家禁止的電魚方式捕撈魚類，其行為屬于禁漁期+禁用工具或者禁用方法情形，已然達到“情節(jié)嚴重”的程度，應當以非法捕撈水產品罪定罪處罰。
（三）從兜底條款層面認定“情節(jié)嚴重”
若行為的涉案數(shù)量未達到上述標準，行為方式亦不屬于上述組合情形，則應當進一步審查行為是否屬于其他情節(jié)嚴重的情形?！蹲吩V標準《一）》和《解釋》均規(guī)定了兜底條款，即“其他情節(jié)嚴重的情形”，我們認為，“其他情節(jié)嚴重的情形”主要包括“非法捕撈次數(shù)”、“共同非法捕撈中的地位作用”、對水產資源造成的影響等方面。所謂非法捕撈次數(shù)，是指在禁漁區(qū)、禁漁期， 采用禁用的工具或者方法的捕撈次數(shù)。有觀點認為，使用禁用工具和禁用方法的數(shù)量在司法實踐中很難操作，幾乎不可能偵查清楚，故建議以非法捕撈水產品的數(shù)量為根據(jù)來判斷是否情節(jié)嚴重。我們認為，雖然非法捕撈水產品行為的社會危害性主要表現(xiàn)在水產品的數(shù)量上，但行為的次數(shù)也在一定程度體現(xiàn)了行為人的主觀惡性和人身危險性，因此，以偵查困難排除非法捕撈次數(shù)在出入罪中的門檻作用，則難免失之偏頗。借鑒刑法及司法解釋中一般以三次作為情節(jié)犯的通行慣例，行為人在一年內實施非法捕撈水產品三次以上的，應當認定為“情節(jié)嚴重”。之所以將共同非法捕撈中地位突出作為認定情節(jié)嚴重的參考要素， 是因為聚眾犯罪涉及人員多、影響范圍廣，歷來是我國刑法打擊的重點，首要分子在其中更是起到關鍵作用。在多人參與的共同非法捕撈水產品行為中，組織者和其他積極參加者對于水產品危害的危害后果應當負主要責任，適當降低其人罪標準符合刑事理念和政策精神。此外，本罪的法益是水產資源以及相關管理制度，因此，對水產資源的影響理應成為重要的參考指標。《追訴標準（一）》第六十三條第（五）項僅規(guī)定了“在公海使用禁用漁具從事捕撈作業(yè)，造成嚴重影響的”可以認定為情節(jié)嚴重，但從法益和規(guī)范技術層面分析，在存在兜底條項的前提下，這種有限列舉是一種提示和強調性的，因為如果在內陸水域使用禁用工具捕撈導致水資源污染或者造成極其嚴重后果的，舉重以名輕，也應具有刑罰懲罰性，應當納入刑法評價范圍。
綜上，江陰市人民法院以被告人耿某1犯非法捕撈水產品罪是正確的。
